בוררות וגישור בסכסוכי בנקאות: אשראי, ערבויות ומימוש בטוחות

בעל מפעל קטן קיבל מכתב מהבנק. מסגרת האשראי מצטמצמת בשליש, ההלוואה שנלקחה להרחבת קו הייצור מועמדת לפירעון מיידי בשל טענה להפרת אמות מידה פיננסיות, והבנק מודיע שבכוונתו לפעול למימוש השעבוד על הציוד. במקביל מגיע מכתב זהה לביתו, בשל ערבות אישית שחתם עליה לפני שבע שנים.

ברוב הסכסוכים העסקיים אפשר לקחת נשימה. כאן אין זמן, כי כל שבוע של אשראי סגור הוא שבוע שבו לא קונים חומר גלם. השאלה הראשונה היא לא מי צודק אלא באיזה מסלול מבררים.

ארבע משפחות של מחלוקות בנקאיות עסקיות

אשראי עסקי. העמדה לפירעון מיידי, צמצום מסגרת בהתראה קצרה, סירוב להאריך אשראי שחודש שנים ברצף, או טענה להפרת התניה פיננסית בהסכם המימון. המחלוקת היא חוזית במהותה: מה כתוב במסמכי האשראי, מה נדרש כדי להפעיל את הזכות, ואיך התנהגו הצדדים בפועל לאורך השנים.

ערבויות וערבות אישית. בעלים שחתם על ערבות לחובות החברה, בן משפחה שחתם כערב נוסף, או ערבות בנקאית שהוצאה לטובת ספק ועכשיו נדרש חילוטה. כאן נכנסות שאלות של היקף הערבות, תוקפה לאחר שינוי בתנאי האשראי, והאם הערב בכלל כבול לתניית הבוררות שבמסמך אחר.

מימוש בטוחות. שעבוד צף, משכון על ציוד, שעבוד תקבולים או משכנתה על נכס העסק. זהו המקום שבו הבוררות נעצרת, ונסביר מיד למה.

עמלות, ריבית וחיובים. המחלוקת השקטה שמצטברת לסכומים גדולים: חיוב בעמלה שלא סוכמה, שיעור ריבית פיגורים, ריבית שנגבתה על יתרה שכבר נפרעה, או חישוב הצמדה. זו מחלוקת חשבונאית כמעט לחלוטין.

האסימטריה, בלי יפויי לשון

מול הלקוח העסקי עומד שחקן חוזר עם מחלקה משפטית, נהלים כתובים, ומאגר של תיקים דומים. הלקוח מנהל את התיק הזה פעם אחת, בזמן שהוא מנסה לשמור על תזרים. הפער אינו נעלם בבוררות, אבל שלושה דברים משתנים.

ראשית, האגרה. תביעה אזרחית רגילה נושאת אגרה של כשני וחצי אחוזים משווי התביעה, בשני שיעורים. לקוח שמבקש להתגונן ולתבוע בחזרה נזק של מיליוני שקלים נתקל בחסם כניסה אמיתי. בבוררות אין אגרה יחסית כזאת.

שנית, לוח הזמנים. ברירת המחדל בחוק היא פסק תוך שלושה חודשים מהיום שהבורר החל לדון, עם אפשרות הארכה בשלושה חודשים נוספים. אפשר לקבוע לוח זמנים מדויק יותר בהסכם. בבית המשפט אין לוח זמנים מחייב מקביל.

שלישית, לרעה, שכר הבורר. הוא מתחלק בין הצדדים, ותעריף שעתי של מוסד בוררות נקוב לרוב לשעה מכל צד, כך שהעלות האפקטיבית כפולה. עבור בנק זו הוצאה שולית, עבור עסק בקשיים היא לא. התעריפים מתעדכנים ויש לאמת אותם מול המוסד לפני חתימה. הוראה בתניה שמאפשרת לבורר להטיל את מלוא ההוצאות על מי שהפסיד מאזנת חלק מהפער.

הנקודה הרגישה: מסמכי בנק כחוזה אחיד

הסכם פתיחת חשבון, מסמכי אשראי וכתבי ערבות הם חוזים שנוסחו מראש בידי צד אחד ומוצעים לרבים. סעיף 4 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 מונה רשימה של חזקות קיפוח, ואחת מהן נוגעת לתנאי המחייב מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק יתרון בקביעת זהות הבורר או מקום הבוררות.

הכלל המעשי חשוב לא פחות מהחזקה: תניית בוררות אינה מקפחת כשלעצמה. החזקה קמה כשהצד החזק מעצב את הפורום, למשל כשהבורר נבחר מרשימה שלו או כשמקום הבוררות נקבע לפי נוחותו. תניה שמפנה למוסד ניטרלי, עם מנגנון מינוי שאינו בשליטת הבנק, נמצאת במקום אחר.

ועכשיו מה שלא מאומת, ונכון לומר זאת במפורש. בבסיסי הידע שעליהם נשען מאמר זה לא אותרה הוראה בחקיקה הבנקאית או בהוראה רגולטורית ייעודית שאוסרת או מגבילה תניות בוררות במסמכי בנק. הנתיב הבדוק הוא דיני החוזים האחידים, ולא איסור סטטוטורי ייחודי לבנקאות. לקוח שנתקל בתניה כזאת מעלה טענת קיפוח כטענת הגנה בתוך ההליך, שכן הפנייה לבית הדין לחוזים אחידים שמורה לגורמים כמו היועץ המשפטי לממשלה, המועצה הישראלית לצרכנות ובנק ישראל, ואינה פתוחה בפני הלקוח הפרטי. הרחבה במאמר על תניית בוררות בחוזה אחיד.

מה הבורר יכול, ומה הוא באמת לא יכול

בורר מכריע ביחסים החוזיים שבין הצדדים שחתמו על ההסכם. הוא יכול לקבוע שהחוב עומד על סכום מסוים, שהעמדה לפירעון מיידי נעשתה שלא כדין, שעמלה נגבתה שלא לפי מסמך התנאים, או שערבות פקעה. פרט (יז) לתוספת הראשונה מקנה לו סמכות לתת פסק הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, ביצוע בעין וכל סעד שבית משפט מוסמך לתתו, וכן פסק ביניים.

מה שאין לו הוא זרוע אכיפה. הבורר אינו נותן צו במעמד צד אחד, אין לו סמכות כלפי צדדים שלישיים כמו רשם המשכונות או בנק אחר, ואין לו כלי ביזיון. לכן לקוח שרוצה לעצור מימוש דחוף פונה לבית המשפט לפי סעיף 16(א)(5) לחוק, שמסמיך לתת עיקול, ערובה, כינוס נכסים וצווי עשה ולא-תעשה. לפי סעיף 16(ב) גם הבורר עצמו רשאי להגיש בקשה כזאת, נקודה שנשכחת בפרקטיקה. פירוט בסעדים זמניים בבוררות.

בכיוון ההפוך, בנק שקיבל פסק בוררות לטובתו אינו יכול לגשת ישירות להוצאה לפועל. פסק שאושר בבית המשפט לפי סעיף 23 לחוק דינו כפסק דין של בית משפט לכל דבר, למעט ערעור, ורק אז נפתח מסלול האכיפה. ראו אכיפת פסק בוררות בהוצאה לפועל.

ערבים: מי בכלל כבול לתניה

זו שאלה שמכריעה תיקים שלמים. סמכות הבורר נובעת אך ורק מן ההסכם. אם תניית הבוררות נמצאת בהסכם האשראי של החברה וכתב הערבות האישית הוא מסמך נפרד ללא תניה, הערב אינו כבול אליה מעצם היותו ערב. הפסיקה הכירה בשלושה מעגלי הרחבה מעבר לחותמים: הסכמה מכללא מכוח פרשנות או התנהגות, חליפים לפי סעיף 4 לחוק כמו יורשים, נמחים ומפרקים, וצדדים קשורים במקרים חריגים המצדיקים הרמת מסך.

התוצאה המעשית היא פיצול. החברה מתבררת בבוררות, הערב מתברר בבית המשפט, ואותה שאלה עובדתית נדונה פעמיים לפני שני מכריעים. כשמוגשת תביעה לבית משפט ומצורף אליה נתבע שאינו כבול להסכם הבוררות, בית המשפט בוחן אם הצירוף אותנטי או שנועד לעקוף את הבוררות, ואם פיצול הדיון עלול להוליד הכרעות סותרות. זה המבחן שנקבע בעניין אלרינה, רע"א 985/93, והוא עשוי להצדיק סירוב לעכב הליכים.

למה גישור עובד טוב במיוחד מול בנק

בנק אינו מנהל תיק לפי רגש. הוא מנהל אותו לפי הפרשה חשבונאית, לפי הערכת סיכוי, ולפי מדיניות. משמעות הדבר שהוא נכון לעיתים קרובות להסדר, אבל צריך מסגרת שבה אפשר לדבר בלי שהדברים ישמשו ראיה.

זה בדיוק מה שהגישור נותן. סעיף 79ג לחוק בתי המשפט מגדיר את הגישור כהליך שבו המגשר מסייע לצדדים להגיע להסכמה בלא שיש בידו סמכות להכריע, וקובע שדברים שנמסרו במסגרת הגישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי. זהו חיסיון סטטוטורי, בשונה מבוררות, שבה חוק הבוררות אינו קובע חיסיון והסודיות נשענת על תניה חוזית ועל תקנון המוסד.

מבנה שעובד בפרקטיקה הוא מדורג: גישור קצוב בזמן, ואם לא הושג הסדר, בוררות בשאלה ממוקדת אחת, למשל גובה החיובים בתקופה מוגדרת. אם התיק כבר נפתח בבית המשפט, סעיף 79ב מאפשר לבית המשפט להעביר עניין אזרחי לבוררות בהסכמת בעלי הדין ולקבוע את תנאיה, וחוק הבוררות חל על ההליך. השוואה מלאה בין המסלולים במאמר על גישור או בוררות.

הבורר אינו כפוף לדין, אלא אם התניתם

פרט (יד) לתוספת הראשונה קובע שהבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה, יפסוק לפי מיטב שפיטתו, ואינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. זו ברירת מחדל, והיא חלה אלא אם משתמעת כוונה אחרת.

בסכסוך בנקאי זו נקודה כבדה. כל מה שהלקוח מכיר כחובות תום לב, כדיני ערבות או ככללי גילוי הוא ברירת מחדל של בית משפט. בורר שאינו כפוף לדין רשאי להגיע לתוצאה אחרת, ופסק כזה לא יבוטל רק בשל טעות בדין. עילות הביטול הן רשימה סגורה המתפרשת בצמצום, ובית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על הבורר. מי שרוצה שהדין יחול חייב לכתוב זאת בתניה, יחד עם חובת הנמקה, ולשקול מסלול ערעור מוסכם לפי סעיף 21א או סעיף 29ב לחוק.

ניסוח תניה במסמכי אשראי עסקי

1. הדדיות. התניה חלה על שני הצדדים באותה מידה, ואינה מותירה לבנק מסלול נוסף לבחירתו.
2. מנגנון מינוי ניטרלי. מוסד או גורם שלישי שממנה, ולא רשימה של הבנק. זו ההוראה שמנטרלת את חזקת הקיפוח.
3. כפיפות לדין המהותי הישראלי וחובת הנמקה. שתי שורות שמונעות פסק שאין דרך לבדוק אותו.
4. הגדרת היקף. אשראי, עמלות, ריבית, ערבויות והפרה, לצד החרגה מפורשת של הליכי מימוש ואכיפה שאינם נמסרים לבורר ממילא.
5. תניה זהה בכל שכבות התיעוד. הסכם אשראי, כתב ערבות, שטר משכון והסכם השעבוד. תניה שיושבת רק במסמך אחד מזמינה פיצול.
6. שמירת הזכות לסעד זמני בבית המשפט לשני הצדדים, כדי שהתניה לא תיקרא כוויתור על עיקול או על צו מניעה.
7. חלוקת הוצאות וסמכות הבורר לחייב את המפסיד בשכר הבורר במלואו.
8. שלב גישור מקדים קצוב בזמן, עם הוראה שאי-קיומו אינו חוסם פנייה לסעד דחוף.

מה לעשות עכשיו

• הוציאו את כל מסמכי הבנק, לא רק את ההסכם האחרון, וסמנו היכן יש תניית יישוב סכסוכים ומי בוחר את הבורר לפיה.
• בדקו בנפרד את כתב הערבות האישית. לעיתים קרובות הוא כפוף למשטר אחר לגמרי.
• אם נשלחה הודעת העמדה לפירעון, תעדו מיד את סדר האירועים ואת ההתראות. זו הראיה המרכזית בכל מסלול.
• בקשו מהבנק פירוט מלא של עמלות וריבית לתקופה הרלוונטית לפני שאתם בוחרים פורום. לעיתים המחלוקת מתכווצת לשאלה חשבונאית אחת.
• שקלו לפתוח בגישור מוגן בחיסיון לפני שנוקטים עמדה פומבית.
• אם יש סכנה למימוש מיידי, אל תמתינו לבוררות. סעד זמני בבית המשפט הוא הליך נפרד וזמין.

האמור לעיל הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי, אינו מתייחס למסמכים או לסכסוך מסוימים ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. משרד דוניץ ושות' ברעננה עוסק בגישור ובבוררות עסקית.