בוררות בהייטק: סכסוכי מייסדים, אקזיט ומנגנוני earn-out

שני מייסדים הקימו חברת תוכנה. אחד כתב את המוצר, השני הביא את הלקוחות הראשונים. ארבעה עשר חודשים אחרי ההקמה השני עזב, בטענה שהוא לא מקבל את מה שהובטח לו. שנתיים אחר כך, כשהחברה נכנסה לבדיקת נאותות לקראת סבב B, הופיעה בטבלת ההון החזקה של מייסד שאיש לא ידע איך לסווג. המשקיע דרש הבהרה תוך שבועיים.

זה הרגע שבו מתברר מה כתוב בסעיף יישוב הסכסוכים בהסכם המייסדים, ואם בכלל כתוב שם משהו.

למה סכסוך הייטק מתאים לבוררות

שלוש סיבות, וכולן מעשיות.

עיתוי. סכסוכים בהייטק מתפוצצים בצמתים: לפני גיוס, בתוך בדיקת נאותות, ברגע החתימה על עסקת רכישה. הליך שאין לו לוח זמנים מחייב יכול להקפיא עסקה ששוויה גדול פי כמה משווי המחלוקת. בבוררות אפשר לקבוע לוח זמנים בחוזה מראש.

חשיפה. תביעה בבית משפט היא הליך פומבי. כתב תביעה שמתאר מחלוקת בין מייסדים, מפרט הכנסות או רומז על בעיה בבעלות על קוד הוא מסמך שמתחרים, לקוחות ומשקיעים יכולים לקרוא. בבוררות ההליך אינו פומבי, אם כי כפי שנראה בהמשך זה לא אותו דבר כמו חיסיון.

זהות המכריע. שופט בבית משפט אזרחי הוא מומחה במשפט, לא בהסכמי SAFE, בהבשלה הפוכה או בהכרה בהכנסה בחברת SaaS. בבוררות הצדדים בוחרים מי יכריע. אפשר לבחור מי שכבר ראה עשרות טבלאות הון, וזה מקצר את ההליך בעצמו.

מועדים: כללי הבוררות בהיי-טק של המוסד הישראלי

המוסד הישראלי לבוררות עסקית מפעיל מערכת כללים כללית וכן כללים ייעודיים לענפים מסוימים, ובהם כללי בוררות בהיי-טק. היתרון בהפניה לכללים מוסדיים הוא שאתם לא צריכים לנסח לוח זמנים מאפס בחוזה, ושהמועדים חלים גם על צד שמנסה למשוך זמן.

שימו לב לשורה האחרונה. ברירת המחדל בבוררות היא שאין ערעור. אם רוצים ערעור, מסכימים עליו מראש ובכתב, לפי סעיף 21א לחוק (ערעור בפני בורר) או לפי סעיף 29ב (ערעור ברשות לבית המשפט, בתנאי שהוסכם שהבורר פוסק לפי הדין). מי שלא התנה מראש נשאר עם בקשת ביטול לפי סעיף 24 בלבד, ובה בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור.

סכסוכי מייסדים והבשלת מניות

רוב סכסוכי המייסדים אינם באמת סכסוכים על מניות. הם סכסוכים על עובדות שאיש לא תיעד: מי הביא את הרעיון, מי עבד במשרה מלאה ומתי הפסיק, האם העזיבה הייתה התפטרות או פיטורים, והאם היא הייתה בנסיבות המצדיקות סיווג כעזיבה בנסיבות שליליות.

מה הבורר מכריע בו

הבורר עוסק בשאלה החוזית: מה נקבע בהסכם המייסדים ובהסכם בעלי המניות, ואיך הוא חל על מה שקרה. פרט (יז) לתוספת הראשונה מקנה לו סמכות לתת פסק הצהרתי, צו עשה או צו לא-תעשה, ביצוע בעין וכל סעד שבית משפט מוסמך לתתו, וכן פסק ביניים. פסק שקובע כמה מניות הבשילו הוא לרוב הסעד המרכזי, והוא מספיק כדי לשחרר עסקה תקועה.

הבורר אינו כפוף לדין המהותי אלא אם הותנה אחרת. זו ברירת המחדל של פרט (יד) לתוספת הראשונה, והיא מסוכנת בהקשר של הסכמי מייסדים, שכולם נשענים על פרשנות חוזית מדויקת. בהסכם הייטק כמעט תמיד רוצים להתנות שהבורר פוסק לפי הדין המהותי הישראלי, ובנוסף להטיל עליו חובת הנמקה. בלי הנמקה גם ערעור לפי 29ב אינו אפשרי מעשית.

הגבול: סעד כספי מול סעד תאגידי

בסכסוכי בעלי מניות התוצאה תלויה באופי הסעד שמבקשים. סעד כספי בין בעלי מניות נוטה להישאר בבוררות. סעדים תאגידיים-מבניים, כמו פירוק החברה, הסרת קיפוח בדרך של רכישה כפויה או תביעה נגזרת בשם החברה, נוטים להישאר בבית המשפט, מפני שהם משליכים על נושים ועל צדדים שלישיים שאינם צד להסכם. ההבחנה מפורטת במאמר על בוררות בסכסוכי בעלי מניות ושותפים.

מי בכלל כבול לתניה

בסטארטאפ יש שכבות תיעוד: הסכם מייסדים, הסכם בעלי מניות, הסכמי השקעה, תקנון, הסכמי אופציות לעובדים. אם תניית הבוררות מופיעה רק באחד מהם, סכסוך שנוגע לכולם יתפצל. משקיע שלא חתם על התניה אינו כבול לה, והפסיקה הכירה בהרחבה מעבר לחותמים רק בשלושה מעגלים: הסכמה מכללא מכוח פרשנות או התנהגות, חליפים כמו נמחים ומפרקים, וצדדים קשורים במקרים חריגים המצדיקים הרמת מסך. הפתרון אינו משפטי אלא ניסוחי: תניה זהה בכל המסמכים, עם מנגנון איחוד הליכים.

סודות מסחריים וקניין רוחני

הסיכון הייחודי בסכסוך הייטק הוא שההליך עצמו חושף את מה שרצית להגן עליו. גילוי מסמכים בבוררות מוסדר בפרט (ח) לתוספת הראשונה, שמקנה לבורר סמכות להורות על גילוי, על הצגת מסמכים ועל מענה לשאלונים כפי שרשאי בית משפט. משמעות הדבר שקוד, רשימות לקוחות ומסמכי פיתוח עלולים להגיע לידי הצד השני, שהוא לעיתים מייסד שהקים מאז חברה מתחרה.

ההגנה כאן היא חוזית ולא סטטוטורית. כדאי לקבוע סעיף סודיות מפורש עם סנקציה, להחיל אותו גם על מומחים ועל יועצים, להגדיר מעגל מצומצם של מי שרשאי לעיין בחומר הרגיש, ולשקול העמדת קוד המקור לעיון מומחה בלבד ולא לצדדים. הרחבנו על כך במאמר על סודיות בבוררות.

שתי הבחנות נוספות. ראשית, מחלוקת חוזית בין הצדדים על בעלות בקניין רוחני או על היקף רישיון היא עניין בר-בוררות. לעומת זאת ביטול רישום של פטנט או של סימן מסחר הוא עניין שנתון לרשם, ולא עניין שהצדדים יכולים להסדיר בהסכם ביניהם, ולכן סעיף 3 לחוק הבוררות שולל תוקף מהסכם בוררות לגביו.

שנית, כשצריך צו דחוף נגד מי שיוצא עם קוד, הבורר מוגבל. הוא אינו נותן סעד במעמד צד אחד, אין לו סמכות כלפי צדדים שלישיים כמו בנק או רשם, ואין לו כלי ביזיון. הכתובת היא בית המשפט לפי סעיף 16(א)(5) לחוק, ולפי סעיף 16(ב) גם הבורר עצמו רשאי להגיש את הבקשה. ראו סעדים זמניים בבוררות.

מומחה-מכריע מול בוררות מלאה: מחלוקות earn-out

בעסקת רכישה שבה חלק מהתמורה מותנה בביצועים עתידיים, המחלוקת מגיעה בדרך כלל שנה או שנתיים אחרי הסגירה, והיא כמעט תמיד בעלת שתי שכבות. השכבה הראשונה חשבונאית: האם ההכנסה או הרווח חושבו לפי ההגדרות שבהסכם. השכבה השנייה משפטית: האם הרוכש ניהל את הפעילות הנרכשת בדרך שמנעה מלכתחילה את השגת היעד.

הטעות הנפוצה היא לנסח סעיף שמפנה את כל המחלוקות ל"רואה חשבון עצמאי שהכרעתו סופית", ואז לגלות שהמחלוקת האמיתית אינה על נוסחה אלא על התנהגות. רואה חשבון אינו הגורם שמכריע בשאלת תום לב.

הסיווג נקבע לפי מהות ההסדר ולא לפי הכותרת שנתתם לו. לכן כדאי לכתוב במפורש איזה משני המסלולים בחרתם, ולבנות מנגנון דו-שלבי: שאלות חישוב למומחה, ומה שנשאר, כולל טענות על התנהלות, לבוררות. את הרכיבים המלאים של תניה כזו סקרנו במאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי.

כשיש משקיעים זרים

ברגע שנכנס משקיע או רוכש מחוץ לישראל, נפתחות שלוש שאלות שמבלבלים ביניהן דרך קבע: הדין החל על החוזה, מושב הבוררות, ומקום קיום הישיבות בפועל. המושב הוא ההחלטה החשובה: הוא קובע את הדין הפרוצדורלי, את בית המשפט המוסמך לבטל את הפסק ואת היקף הסעד הזמני. מקום הישיבות הוא עניין טכני. פרשה שהגיעה לבית המשפט העליון ממחישה זאת היטב: תניה שקבעה כללי LCIA, מושב בלונדון ודין ישראלי.

שני נתונים שכדאי להביא לשולחן המשא ומתן. ישראל אימצה בשנת 2024 את חוק המודל של UNCITRAL בחוק הבוררות המסחרית הבין-לאומית, כך שמושב ישראלי הוא היום מושב סטנדרטי מבחינת משקיע זר. בנוסף, ישראל צד לאמנת ניו-יורק ללא כל הסתייגות, ופסק שניתן בישראל אכיף במדינות החברות באמנה בכפוף לעילות הסירוב שבה. פירוט במאמרים על בוררות מסחרית בינלאומית ועל מושב הבוררות.

שיקול נוסף, ישראלי במובהק: כדאי לבחון את זהות מדינת המושב ואת זהות הרשות הממנה גם מבחינת יחסיה עם ישראל ואת סיכון האכיפה בפועל מול נכסים בתחומי שיפוט בעייתיים. זהו שיקול מסחרי ולא כלל משפטי, אבל הוא נכנס לניסוח.

מה לעשות עכשיו

1. הוציאו את הסכם המייסדים ואת הסכם בעלי המניות ובדקו אם יש בהם תניית בוררות, ואם היא זהה בשניהם.
2. ודאו שהתניה מתנה שלושה דברים: דין מהותי ישראלי, חובת הנמקה, ומנגנון ערעור לפי סעיף 21א או 29ב. ברירת המחדל היא חוסר בכל השלושה.
3. אם אתם עובדים מול מוסד, בדקו איזה מערך כללים חל וודאו שההפניה בחוזה מדויקת.
4. בעסקה עם רכיב מותנה, פצלו: שאלות חישוב למומחה-מכריע במועד קצר, וכל השאר לבוררות. הגדירו במפורש איזה מסלול הוא בוררות.
5. הוסיפו סעיף סודיות עם סנקציה שחל גם על מומחים ויועצים, והגדירו איך מטופל חומר רגיש כמו קוד מקור.
6. הבהירו שהתניה אינה חוסמת פנייה לבית המשפט לסעד זמני דחוף.
7. יש משקיע זר: החליטו במפורש על מושב, על שפת ההליך ועל הדין החל, ואל תניחו שהם אותו דבר.

האמור כאן הוא מידע כללי בלבד. אין בו ייעוץ משפטי, אין בו התייחסות לחוזה או לסכסוך מסוימים, ואין בו כדי ליצור יחסי עורך דין ולקוח.

משרד דוניץ ושות' ברעננה מלווה חברות טכנולוגיה בניסוח מנגנוני יישוב סכסוכים ובניהול בוררויות מסחריות.