חובת הגילוי של הבורר: הלכת ארט-בי הלכה למעשה

בוררות עסקית עובדת על אמון. הצדדים ויתרו מרצונם על שופט מטעם המדינה, על פומביות ההליך ועל זכות ערעור בזכות, ובחרו אדם אחד שיכריע בגורל הכסף שלהם. התנאי לכל זה הוא שהם יודעים מי האדם הזה ומה הקשרים שלו. מכאן נובעת חובת הגילוי.

הקושי הוא שבורר טוב הוא בדרך כלל מי שמכיר את הענף. שמאי שמכריע בסכסוך נדל"ן, מהנדס בסכסוך בנייה או עורך דין ותיק בסכסוך בין שותפים פועלים כולם בשוק קטן, ובשוק קטן יש קשרים. הדין אינו דורש בורר בלי היסטוריה. הוא דורש בורר שמניח את ההיסטוריה על השולחן לפני שהוא מתחיל לעבוד.

מה נקבע בהלכת ארט-בי

ההלכה המנחה בסוגיה נקבעה ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, מיום 5.12.2010, מפי השופט דנציגר. ממנה עולות שלוש קביעות מרכזיות.

היקף החובה

על הבורר לגלות כל מידע העשוי להשפיע על ההליך. הגילוי אינו מוגבל לקשריו האישיים אלא משתרע גם על קשרי שותפיו במשרד, ועל קשרים עם הצדדים, עם באי כוחם ועם נושא הבוררות עצמו. זו הרחבה משמעותית, במיוחד במשרדים גדולים שבהם שותף במחלקת מקרקעין אינו יודע בהכרח מה עושה שותפו במחלקת ליטיגציה.

המבחן

מבחן הפסלות של בורר דומה לזה החל על שופט. הוא אובייקטיבי. השאלה אינה אם צד חש אי-נוחות אלא אם קיימת תשתית עובדתית המקימה חשש ממשי למשוא פנים בעיני אדם סביר. תחושת בטן של מי שהפסיד אינה עילה.

התוצאה אינה אוטומטית

נקבע במפורש שלא כל הפרת חובת גילוי מובילה להעברת הבורר מתפקידו או לביטול הפסק. בית המשפט בוחן את חומרת המידע שהוסתר, את הקשר בינו לבין ההכרעה, ואת התנהלות הצדדים.

למה החובה הזאת כל כך רחבה

סעיף 30 לחוק הבוררות קובע שהבורר חב חובת נאמנות כלפי בעלי הדין, ושהפרתה מזכה בפיצויים כעל הפרת חוזה בנוסף לכל תרופה אחרת. חובת הגילוי היא הביטוי המעשי הראשון של אותה נאמנות. בלעדיה הצדדים אינם יכולים להפעיל שיקול דעת מושכל בשלב היחיד שבו יש להם כוח אמיתי, שלב המינוי.

יש לכך גם היגיון מערכתי. הביקורת השיפוטית על פסק בוררות מצומצמת מאוד, עילות הביטול הן רשימה סגורה המתפרשת בצמצום, ובית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על הבורר. כאשר הפיקוח בדיעבד חלש, הפיקוח מראש חייב להיות חזק. הגילוי הוא הפיקוח מראש.

דוגמה מהשטח ממחישה את ההיגיון. ספק שנקלע לסכסוך עם רשת קמעונאית מסכים למינוי בורר שהומלץ על ידי הרשת. באמצע ההליך מתברר שמשרד הבורר מלווה את הרשת בעסקאות מסחריות אחרות. הספק לא ויתר על דבר, אבל הוא לא ידע שהוא מוותר. אילו הקשר היה מגולה מראש, הוא היה יכול לבחור: להתנגד, לדרוש מועמד אחר, או להסכים במפורש ובכתב. גילוי אינו פוסל את הבורר. הוא מעביר את ההחלטה לידי מי שאמור לקבל אותה.

צ'קליסט הגילוי

אין בחוק רשימה סגורה, והשאלה תמיד היא אם המידע עשוי להשפיע. הטבלה שלהלן מרכזת את הקטגוריות שבפרקטיקה מעוררות שאלות, ומשמשת נקודת פתיחה לשיחה עם המועמד לתפקיד.

מתי מגלים

נקודת הזמן הראשונה היא לפני קבלת המינוי. בורר מקצועי מוסר הצהרת גילוי בכתב, והצדדים מאשרים שקראו אותה. שני שותפים בעסק משפחתי שממנים בורר בטלפון, בלי מסמך, מוותרים מראש על הראיה החשובה ביותר לשאלה מה נאמר ומה הוסתר.

נקודת הזמן השנייה היא כל רגע לאחר מכן. אם התגלה קשר חדש, יש לגלותו מיד. גילוי מאוחר ויזום כמעט תמיד עדיף על גילוי שנכפה על הבורר אחרי שהצד השני מצא את המידע בעצמו.

נקודת הזמן השלישית שייכת לכם. ברגע שנודע לכם על קשר שלא גולה, עליכם להגיב. הפסיקה קבעה שצד אינו יכול לכפור בסמכות הבורר לאחר שהשתתף בהליך, וההתנגדות חייבת להישמע בזמן אמת. בבוררות מוסדית לוח הזמנים חד עוד יותר: בכללי אחד המוסדות המובילים בישראל, טענת פסלות מוגשת תוך עשרה ימים. פירוט המסלול נמצא במאמר על פסילת בורר והעברתו מתפקידו.

הבעיה המיוחדת של בוררות זבל"א

במנגנון הזבל"א, שבו כל צד ממנה בורר מטעמו ובמחלוקת מצורף בורר מכריע, חובת הגילוי דווקא מתחדדת. הבורר שמונה על ידי צד אחד נתפס לא פעם כמי שאמור לייצג אותו, והתלות הכלכלית באותו צד קיימת גם כשאיש אינו מדבר עליה. הדין אינו מכיר בבורר מטעם. כל אחד מחברי ההרכב חייב באותה חובת נאמנות ובאותה חובת גילוי.

לכן, אם בחרתם במסלול הזה, דרשו הצהרת גילוי משלושת חברי ההרכב, כולל מהבורר שמינה הצד השני, ובקשו פירוט של מינויים קודמים. ההמלצה המקצועית הרווחת היא להעדיף מלכתחילה בורר יחיד ניטרלי או הרכב שכולו ממונה בידי גורם חיצוני. הרחבה במאמר על בוררות זבל"א.

מה קורה כשלא גילו

התוצאה תלויה בעיקר בשאלה אחת: האם הפסק כבר ניתן.

לפני מתן הפסק

המסלול הוא בקשה לבית המשפט המחוזי להעברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק, בעילה שנתגלה כי הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. אם הבוררות מתנהלת במוסד, יש לפנות תחילה לפי כללי המוסד. שימו לב שסעיף 18 קובע שהפנייה לבית המשפט אינה מעכבת את מהלך הבוררות, אלא אם הורה בית המשפט או הבורר אחרת.

אחרי מתן הפסק

המסלול הוא בקשת ביטול לפי סעיף 24, שיש להגישה תוך 45 יום ממסירת העתק הפסק. ניגוד עניינים שלא גולה יכול להשתלב בעילות שונות, ובפרקטיקה הוא מוזכר לצד טענות של חריגה מסמכות ואי-הכרעה בעניין שנמסר. בהחלטה של בית המשפט המחוזי בירושלים בהליך הפ"ב 64594-12-14 בוטל פסק בנסיבות שכללו, בין היתר, ניגוד עניינים שלא גולה. עוד על העילות במאמר על ביטול פסק בוררות.

מה מסכן הבורר עצמו

מעבר לגורל הפסק, בורר שהפר את חובת הגילוי חשוף לתביעת פיצויים לפי סעיף 30, כעל הפרת חוזה. אם הועבר מתפקידו, שאלת שכרו נבחנת לפי סעיף 34, וסעיף 35 קובע שהבורר עצמו יהיה המשיב בהליך כזה. במקביל, בית המשפט רשאי להפחית שכר מופרז לפי סעיף 32. הפגיעה המקצועית בשוק קטן היא לרוב המחיר הכבד ביותר.

למה בקשות רבות נכשלות

מי שנכנס לבית המשפט עם טענת גילוי בלבד לרוב יוצא בידיים ריקות. שלושה מסננים עומדים בדרך.

• המבחן האובייקטיבי. צריך להצביע על תשתית של ממש, לא על תחושה. קשר רחוק, ישן או שולי לא יספיק.
• ויתור ושיהוי. אם ידעתם והמשכתם, הטענה נשחקה. הפרקטיקה השיפוטית נוטה לדחות טענות שנשמרו לאחר תוצאה לא נוחה.
• סעיף 26(א). גם כשקיימת עילת ביטול, בית המשפט רשאי לדחות את הבקשה אם לא נגרם עיוות דין. זה המסנן שמפיל את מרבית הבקשות בפועל.

מה לעשות עכשיו

• לפני שאתם מאשרים מועמד, בקשו הצהרת גילוי בכתב לפי הקטגוריות שבטבלה, כולל שאלה מפורשת על משרד הבורר ולא רק עליו.
• שאלו במפורש כמה פעמים מינה אותו הצד השני או בא כוחו בעבר. זו שאלה לגיטימית לחלוטין.
• עגנו בהסכם או בשטר הבוררין חובת גילוי מתמשכת, ולא רק חד-פעמית.
• אם התגלה משהו באמצע ההליך, רשמו הסתייגות בפרוטוקול באותו יום ופנו במסלול המתאים. אל תחכו לפסק.
• שקלו מראש את זהות המכריע. הרחבה במאמרים על בחירת בורר, על מינוי בורר ועל תפקידו וסמכויותיו של הבורר.

האמור במאמר הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין לקוח. שאלת הגילוי נבחנת תמיד לפי נסיבות התיק הקונקרטי ולפי נוסח ההסכם.