בוררות בסכסוכי בעלי מניות ושותפים: מה נמסר לבורר ומה נשאר בבית המשפט

סכסוך בין בעלי מניות אינו מתחיל ביום שבו מוגשת תביעה. הוא מתחיל שנתיים קודם, בישיבת דירקטוריון שבה החלטה עברה ברוב, בשכר מנהלים שאושר לצד אחד ולא לשני, או בעסקה עם חברה קשורה שאיש לא הביא לאישור כדין. כשהעניין מגיע לעורכי הדין, השאלה הראשונה אינה מי צודק אלא איפה זה יידון.

התשובה מוכרעת לרוב בשלוש שורות שנכתבו בהסכם המייסדים לפני שנים, בערב שבו כולם עוד היו חברים. השורות האלה קובעות אם המחלוקת תתברר בחדר סגור בפני מכריע שאתם בחרתם, או באולם פתוח בתיק שכל אדם יכול לעיין בו.

הכלל המעשי: הסעד קובע את הפורום

אין בחוק סעיף שאומר "סכסוכי בעלי מניות אינם בני-בוררות". להפך. סעיף 3 לחוק הבוררות שולל תוקף מהסכם בוררות רק בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים, וסכסוך כספי בין שני בעלי מניות הוא בדיוק סוג העניין שאפשר להתפשר עליו.

ובכל זאת, חלק ניכר מסכסוכי בעלי המניות מתנהל בבית המשפט המחוזי גם כשקיימת תניית בוררות. הסיבה נעוצה באופי הסעד המבוקש. סעד כספי בין בעלי מניות נוטה להישאר בבוררות. סעדים תאגידיים-מבניים, כאלה שמשנים את מבנה החברה או את הבעלות בה, נוטים להישאר בבית המשפט, מפני שהשלכותיהם חורגות מן הצדדים המתדיינים ונוגעות בנושים, בעובדים ובמרשמים ציבוריים.

מכאן נגזרת עצה טקטית שמנוסחת לעיתים בגסות: תגידו לי איזה סעד אתם מבקשים ואומר לכם לאן הולכים. ולהפך, מי שרוצה לצאת מן הבוררות ינסח את כתב התביעה כך שיבקש סעד מבני, ומי שרוצה להישאר בה ינסח סעד כספי.

קיפוח לפי סעיף 191 והבוררות

סעיף 191 לחוק החברות הוא הכלי המרכזי של בעל מניות מיעוט שנדחק החוצה. הוא מאפשר לפנות לבית המשפט בטענה שענייני החברה מתנהלים בדרך שיש בה קיפוח, ובית המשפט רשאי לתת הוראות להסרת הקיפוח, לרבות הוראה שהחברה או בעלי מניות ירכשו את מניות המקופח.

שימו לב לפער. הסעיף מדבר על פנייה לבית המשפט, אך הטענה עצמה, במהותה, היא טענה אזרחית בין בעלי מניות. לכן אין תשובה אחידה, ושוב הכול תלוי בסעד. כאשר המיעוט מבקש שיבטלו עסקה עם חברה קשורה, שיוחזרו כספים שנמשכו, או שיינתן לו פיצוי, אין מניעה עקרונית שהבורר יכריע. כאשר הוא מבקש שהרוב יקנה ממנו את המניות במחיר שייקבע, נכנס אלמנט מבני, והפרקטיקה נוטה לבית המשפט.

בפרקטיקה נוצר מצב ביניים לא נוח: תביעה אחת שכוללת ראש כספי וראש מבני. במקרה כזה עלולים להתפצל ההליכים, ולכן משתלם לתקוף את הבעיה בשלב החוזה, ולא בשלב הכעס. תניה שמגדירה במפורש שהמחלוקת על שווי המניות ועל אופן ההיפרדות נמסרת לבורר, בעוד סעדים סטטוטוריים נותרים פתוחים, מקטינה את שטח הוויכוח המקדמי.

מנגנון ההיפרדות שמייתר את השאלה

ההסכמים הטובים אינם נשענים על עילת הקיפוח כלל. הם קובעים מראש מנגנון היפרדות. שני שותפים בחברת תוכנה שכתבו בהסכם מנגנון "אקדח מכור או קנה", ולצידו תניית בוררות המפנה את המחלוקת על השווי לרואה חשבון מעריך שווי, פתרו את הסכסוך בשמונה שבועות. אותם שותפים בלי המנגנון היו מתדיינים שנתיים על השאלה מי מקפח את מי.

תביעה נגזרת: הסכסוך שאינו שלכם

תביעה נגזרת שונה מכל השאר, וכדאי להבין למה. בעל מניות אינו תובע בה את נזקו שלו. הוא תובע בשם החברה נזק שנגרם לחברה, לרוב על ידי נושאי משרה או בעלי שליטה. החברה היא בעלת הדין האמיתית, והתובע פועל כמעין נציג שלה.

מכאן שתי מסקנות. ראשית, החוק מתנה את ההגשה באישור מוקדם של בית המשפט, שבוחן אם התביעה לטובת החברה ואם התובע פועל בתום לב. אישור כזה הוא פעולה שיפוטית ולא הכרעה בסכסוך אזרחי רגיל. שנית, הסכם בוררות שנחתם בין בעלי המניות כיחידים אינו מחייב את החברה בתביעה שהיא בעלת הדין בה, אלא אם החברה עצמה צד להסכם הבוררות.

לכן, כשמייסד מגיע ואומר "חתמנו על תניית בוררות, אז הוא לא יכול להגיש נגזרת", התשובה לרוב שלילית. מה שכן אפשר לעשות הוא להחתים גם את החברה על הסכם בעלי המניות, ולהגדיר בו במפורש שכל מחלוקת בין בעלי המניות לחברה או בינם לבין עצמם, למעט הליכים שהדין מייחד לבית המשפט, תימסר לבוררות.

מי כפוף לתניה מלבד החותמים

בסכסוך בעלי מניות אמיתי כמעט תמיד מופיע גורם נוסף: חברת אחזקות של אחד הצדדים, בן משפחה שמחזיק מניות על הנייר, משקיע שנכנס מאוחר וחתם רק על הסכם השקעה, או מנהל שאינו בעל מניות כלל.

נקודת המוצא נוקשה. סמכות הבורר נובעת אך ורק מן ההסכם, כפי שנקבע בעניין עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד (ע"א 4928/92). לצד זאת, ההסכם וסמכות הבורר חלים גם על חליפי הצדדים לפי סעיף 4 לחוק, ובכללם יורשים, נמחים ומפרקים.

הפסיקה הרחיבה זאת בשלושה מעגלים בעניין חן רונן נ' עו"ד יובל כהן (רע"א 3925/12): הסכמה מכללא הנלמדת מפרשנות ההסכם או מהתנהגות הצדדים; חליפים מכוח סעיף 4; וצדדים קשורים במקרים המצדיקים הרמת מסך. במקביל הובהר שהרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות אינה כלי לצירוף מי שאינו חתום על הסכם בוררות, כלומר אי אפשר להשתמש בה כמנוף לגרירת אדם להליך שלא הסכים לו.

המסקנה המעשית פשוטה: החתימו את כולם. את החברה, את חברות האחזקה, את בני המשפחה שמחזיקים מניות ואת הערבים. שורת חתימה עולה אפס שקלים, וויכוח על תחולה עולה חודשים.

כשהצד השני רץ לבית המשפט

התרחיש שכיח: יש תניית בוררות, ובכל זאת מוגשת תביעה למחוזי. הכלי שלכם הוא בקשה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5. בית המשפט יעכב, בתנאי שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ועודנו מוכן, ובלבד שהבקשה הוגשה לא יאוחר מהיום שבו טען לראשונה לגופו של עניין. מי שהגיש כתב הגנה מפורט ורק אחר כך נזכר בתניה, איבד את זכותו.

לבית המשפט שיקול דעת שלא לעכב מטעם מיוחד. הטעם השכיח בסכסוכי בעלי מניות הוא צירוף נתבע שאינו כבול להסכם, למשל רואה החשבון של החברה או דירקטור חיצוני. בעניין אלרינה (רע"א 985/93) נקבע מבחן דו-שלבי: האם הצירוף אותנטי או שנועד לעקוף את הבוררות, והאם פיצול הדיון עלול להוליד הכרעות סותרות.

בכיוון ההפוך, מי שכבר נכנס לבוררות והשתתף בה אינו יכול לכפור בסמכות הבורר בדיעבד. ההתנגדות חייבת להיות בזמן אמת, כפי שנקבע בעניין ספירא נ' ביק (רע"א 1307/18). מי ששותק, מגיש כתב תביעה שכנגד ומנהל הוכחות, לא ישמע אחרי הפסק שהבורר מעולם לא היה מוסמך.

ניסוח התניה: הסכם מייסדים והסכם בעלי מניות

מה שונה בהסכם מייסדים

הסכם מייסדים נכתב לפני שיש חברה, לפני שיש הכנסות ולפני שיש שווי. הסכסוכים שהוא צריך לצפות הם סכסוכי פרידה: מייסד שעוזב, ווסטינג שנקטע, קניין רוחני שפותח לפני ההקמה ושיוך מניות. כל אלה מתאימים לבוררות מהירה בפני בורר יחיד.

ארבע הוראות שכדאי שיופיעו: מסירה של כל מחלוקת הנובעת מההסכם או הקשורה אליו, לרבות פרשנות, הפרה וביטול; מנגנון מינוי בידי מוסד ולא הסכמה הדדית; כפיפות מפורשת לדין המהותי הישראלי, שאחרת חלה ברירת המחדל שלפיה הבורר אינו קשור בדין; וחובת הנמקה.

מה נוסף בהסכם בעלי מניות

בהסכם בעלי מניות של חברה פעילה, שבה יש כבר עובדים, נושים ומשקיעים, נדרשות שכבות נוספות. הראשונה היא הגדרת גבול: אילו עניינים נמסרים לבורר ומה נותר לבית המשפט, כדי שלא תתנהל התדיינות מקדמית על עצם הסמכות. השנייה היא מנגנון להערכת שווי, ובכלל זה זהות המעריך ומועד הקובע. השלישית היא סודיות מפורשת. חוק הבוררות אינו קובע חיסיון, ובבוררות בין בעלי מניות מדובר לרוב בחומר רגיש: מחזור, שולי רווח, שכר בכירים ורשימות לקוחות. גם הליך אישור או ביטול בבית המשפט הוא פומבי ועלול לחשוף את תוכן הפסק.

שכבה רביעית היא מסלול הביקורת. בהיעדר הסכמה מראש אין ערעור, ונותרת רק בקשת ביטול בעילות סגורות שמתפרשות בצמצום, כפי שנקבע בעניין גמליאלי (רע"א 3680/00). בסכסוך על עשרות מיליוני שקלים זו סוגיה ממשית, ואפשר לפתור אותה מראש באחד משני מסלולי הערעור שבחוק. הרחבה במאמר על ערעור על פסק בוררות.

שכבה חמישית היא סעדים זמניים. כשהשותף שולט בחשבון הבנק, בהקצאת המניות ובמרשם, זמן הוא הכול. הבורר רשאי לתת צווים, אך הם אינם פועלים במעמד צד אחד ואינם מחייבים בנק או רשם. לכן משאירים במפורש את הדלת פתוחה לפנייה לבית המשפט לעיקול, לצו מניעה ולערובה, כמפורט במאמר על סעדים זמניים בבוררות. נקודה שנשכחת: גם הבורר עצמו רשאי להגיש בקשה כזו.

שלוש טעויות שחוזרות

הראשונה היא תניה שמפנה ל"בורר מוסכם על הצדדים". ביום הסכסוך אין הסכמה על דבר, ובוודאי לא על זהות המכריע. השנייה היא בחירת בורר לפי יוקרה במקום לפי התמחות. סכסוך שכולו שאלת שווי חברה מחייב מכריע שיודע לקרוא דוחות, ולעיתים מהלך נכון הוא בורר משפטן שממנה מומחה מטעמו לפי התוספת הראשונה. השלישית היא התעלמות ממנגנון היציאה: תניית בוררות אינה תחליף להסכמה מראש איך מפרקים את השותפות.

מה לעשות עכשיו

• הוציאו את הסכם בעלי המניות ובדקו אם יש בו תניית בוררות, ומה היקפה המילולי.
• בדקו מי חתום עליה. אם החברה עצמה אינה צד, זו פרצה.
• ודאו שנכתב במפורש שהבורר כפוף לדין המהותי ושעליו לנמק.
• החליפו דרישת הסכמה הדדית על זהות הבורר במנגנון מינוי בידי גורם ניטרלי.
• הוסיפו מנגנון הערכת שווי והיפרדות, ואל תסתמכו על עילת הקיפוח כמסלול היציאה.
• הוסיפו סעיף סודיות עם היקף וסנקציה, והשאירו במפורש דלת פתוחה לסעדים זמניים בבית המשפט.

אם הסכסוך כבר על השולחן, בדקו קודם כול את סוג הסעד שאתם עומדים לבקש, ואת עיתוי התגובה הראשונה בבית המשפט. שתי ההחלטות האלה קובעות את הפורום, ולעיתים גם את התוצאה. רקע כללי על ההליך במאמר על בוררות עסקית, ועל הרכיבים בתניה במאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי. סוגיות דומות בהקשר משפחתי מפורטות במאמר על בוררות בעסק משפחתי, ובהקשר טכנולוגי במאמר על בוררות בהייטק.

האמור לעיל הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. סכסוך בעלי מניות נגזר ממסמכי ההתאגדות, מהסכמי ההשקעה ומהתנהלות הצדדים בפועל, ומחייב בחינה פרטנית. משרד דוניץ ושות' עוסק בדיני תאגידים ובבוררות עסקית.

עו״ד דוניץ מסביר, בווידאו

4:37

לכל הסרטונים של עו״ד דוניץ ←