בוררות וחדלות פירעון: מה קורה לתניית הבוררות כשהצד השני קורס

קבלן משנה סיים עבודה בפרויקט, נותר עם חוב של מיליון וחצי שקלים, ופתח בבוררות לפי התניה שבהסכם. אחרי שמונה חודשי הליך, שבוע לפני הסיכומים, הקבלן הראשי הגיש בקשה לפתיחת הליכי חדלות פירעון.

מכאן מתחילות השאלות שאין להן תשובה אחת: האם הבוררות ממשיכה, מי מייצג את החברה, למי בכלל שווה הפסק, ומה עושים עם שמונה חודשים של עבודה.

שתי מערכות שמושכות לכיוונים הפוכים

הבוררות היא מנגנון פרטי, דו-צדדי ורצוני. היא נולדת מהסכמה חוזית בין שני צדדים מסוימים, מכריעה בשאלה שביניהם, ותוצאתה מחייבת אותם. זהו כל ההיגיון שלה.

הליכי חדלות פירעון בנויים על ההיגיון ההפוך. הם קולקטיביים ולא דו-צדדיים, כפויים ולא רצוניים, ומטרתם לרכז את כלל הטענות נגד החייב בפני ערכאה אחת שתחלק מסה מוגבלת של נכסים בין כלל הנושים לפי סדר שהדין קובע. נושה שפועל לבדו, ומקדים את האחרים, מסכל את ההיגיון הזה.

המתח אינו תאורטי. הוא מכתיב את מרבית התוצאות בשטח, וכדאי להבין אותו לפני שנכנסים לפרטים.

מה אומר החוק: סעיף 4 והחליפים

נקודת המוצא ברורה. סעיף 4 לחוק הבוררות קובע שהסכם הבוררות וסמכות הבורר לפיו חלים גם על חליפי הצדדים, וגם על בורר חליף. חליף אינו רק יורש. הפסיקה מנתה שלושה מעגלי הרחבה לתחולת הסכם בוררות מעבר לחותמים עליו: הסכמה מכללא מכוח פרשנות או התנהגות, חליפים לפי סעיף 4 ובהם יורשים, נמחים ומפרקים, וצדדים קשורים במקרים חריגים המצדיקים הרמת מסך.

המסקנה המעשית היא שהתניה שורדת. מי שנכנס לנעליה של החברה אינו מקבל בירושה חוזה נקי מתניית בוררות. הוא מקבל את החוזה כמות שהוא, על יתרונותיו ועל מגבלותיו. הדבר פועל לשני הכיוונים: אם בעל התפקיד מבקש לתבוע צד שלישי על עילה חוזית של החברה, הצד השלישי רשאי להצביע על התניה ולבקש עיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק.

מאותה סיבה, טענה נפוצה שלפיה "החברה כבר לא קיימת ולכן אין בוררות" אינה נכונה. גם עקרון ההיפרדות פועל כאן: תניית בוררות ממשיכה לחול גם לאחר שההסכם שבו היא מצויה בוטל.

ובכל זאת, הכוח שמושך לבית המשפט

מול סעיף 4 עומד עיקרון מעשי שהפסיקה יישמה בהקשרים שונים: ככל שהסעד המבוקש משליך על נושים ועל צדדים שלישיים, כך גדל הסיכוי שהוא יידון בבית המשפט ולא בבוררות. הדוגמה המובהקת היא סכסוכי בעלי מניות, שבהם סעד כספי בין השותפים נוטה לבוררות ואילו סעדים תאגידיים ומבניים נוטים להישאר בבית המשפט מפני שהם משליכים על נושים ועל צדדים שלישיים. עמדנו על כך במאמר על בוררות בסכסוכי בעלי מניות ושותפים.

בחדלות פירעון ההיגיון הזה מגיע לשיאו. הכרעה בשאלה כמה חייבת החברה לנושה אחד אינה באמת עניין שבין השניים: כל שקל שנפסק לנושה אחד גורע מהאחרים. שאלות של מעמד, דין קדימה, תוקף שעבודים או ביטול פעולות שנעשו ערב הקריסה נוגעות בהגדרתן לציבור הנושים, ואי אפשר להכריע בהן בהליך פרטי שרק שני צדדים משתתפים בו ורק הם שמעו את הראיות.

לכך מצטרף סעיף 3 לחוק, שקובע שאין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. הגבולות של הכלל הזה נדונים במאמר על סכסוכים שאינם בני-בוררות.

איפה נופלת ההכרעה בפועל

אין כלל חד. יש נטייה, והיא נגזרת מאופי השאלה ולא משמה.

השורה האחרונה חשובה במיוחד. ערבות אישית של בעלים היא לרוב מסמך נפרד, ולעיתים קרובות אין בו תניית בוררות כלל. התוצאה היא שהחוב מול החברה מתברר במסלול אחד והחוב מול הערב במסלול אחר. זו טעות ניסוח שנמנעת במשפט אחד בחוזה.

בוררות שנתפסת באמצע

המצב הנפוץ ביותר אינו תניה רדומה אלא הליך חי. הבוררות רצה, הראיות נשמעו, ואז הצד השני קורס. שלוש בעיות מעשיות מתעוררות מיד.

הראשונה היא ייצוג. מי מנהל את התיק בשם החברה, ולפי הוראותיו של מי. עד שהשאלה נפתרת ההליך משותק בפועל, ורצוי לקבל הנחיה מסודרת ולא להמשיך לדיונים כאילו דבר לא קרה.

השנייה היא כסף. שכר הבורר לא ישולם עוד בידי הצד שקרס. סעיף 31 לחוק מאפשר לצד לשלם במקום הצד המפגר ולחזור אליו אחר כך, אלא שחזרה אל חייב חדל פירעון היא בדיוק הבעיה שממנה התחלנו. לצד זה, סעיף 33 מקנה לבורר זכות עיכבון עד לתשלום שכרו, כך שפסק עלול פשוט לא להימסר.

השלישית היא כדאיות. השלמת הליך עולה כסף, וכדאי להעריך ביושר מה שווה הפסק שיתקבל בסופו.

מה עושה נושה שבידו פסק בוררות

נניח שהספקתם. יש בידכם פסק, והצד השני קרס. חמישה צעדים מעשיים, לפי הסדר.

1. הבינו מה יש לכם. לפי סעיף 21 הפסק מחייב את הצדדים וחליפיהם כמעשה בית דין. הוא קובע שהחוב קיים ומהו גובהו. הוא אינו קובע שאתם נושים מובטחים ואינו מעניק עדיפות.
2. שקלו אישור. אישור הפסק לפי סעיף 23 הופך אותו לפסק דין של בית משפט לכל דבר, למעט ערעור, והוא פטור מאגרה לפי תקנות האגרות. הליך האישור מתואר במאמר על אישור פסק בוררות. שימו לב שהליך זה פומבי, ולעיתים מקדים שאלות שהיה עדיף לא לפתוח.
3. אל תניחו שתגבו לבד. נקיטת הליכי גבייה עצמאיים לאחר שנפתחו הליכים קולקטיביים אינה מובנת מאליה, וההנחה הבטוחה היא שהמסלול היחיד הוא ההליך המרכזי. הרקע הכללי על אכיפה מופיע במאמר על אכיפת פסק בוררות בהוצאה לפועל.
4. הגישו את תביעת החוב בזמן וצרפו את הפסק. פסק מנומק, ועדיף מאושר, הוא ראיה חזקה בהרבה מחשבוניות וטבלת אקסל.
5. היו ערוכים לתקיפה. בעל תפקיד עשוי לבחון אם הפסק הושג כדין. הוא כפוף לעילות הסגורות של סעיף 24, למועד של 45 יום שבסעיף 27 ולמסנן של סעיף 26(א), כמפורט במאמר על ביטול פסק בוררות. הסיכון הגבוה ביותר הוא פסק שנראה כמתואם בין החייב לנושה מקורב, שם עשויה להישמע גם טענת תקנת הציבור.

מה שקובע את התוצאה קורה לפני הקריסה

הניסיון מלמד שהצדדים מגלים את הבעיה מאוחר מדי. שלושה מהלכים מקדימים משנים את התמונה יותר מכל טיעון משפטי שיישמע אחר כך.

סעד זמני בזמן. סעיף 16(א)(5) לחוק מסמיך את בית המשפט לתת בקשר לבוררות עיקול, כינוס נכסים, ערובה, עיכוב יציאה מהארץ וצווים, וסעיף 16(ב) מבהיר שהבקשה יכולה להיות מוגשת גם בידי הבורר. עיקול שהוטל בזמן שיש עוד נכסים שווה יותר מפסק שניתן אחרי שאין. הפירוט במאמר על סעדים זמניים בבוררות.

ביטחונות ולא רק פורום. תניית בוררות קובעת מי יכריע, לא ממה תיפרעו. ערבות בנקאית, שעבוד או ערבות בעלים משנות את מיקומכם בשרשרת.

מהירות. ברירת המחדל בחוק היא פסק תוך שלושה חודשים, עם הארכה של שלושה נוספים. מי שנותן להליך להתמשך שנתיים מגדיל את הסיכוי שהחייב יקרוס לפניו.

מה לעשות עכשיו

1. אם אתם באמצע בוררות והצד השני מראה סימני מצוקה, בדקו מיד שתי שאלות: האם יש נכסים, והאם יש ערב או בטוחה.
2. בחנו הגשת בקשה לסעד זמני לפי סעיף 16 בטרם ייפתחו הליכים קולקטיביים.
3. אם כבר נפתחו הליכים, אל תמשיכו בבוררות באופן אוטומטי. בררו תחילה את מעמדה ואת כדאיותה.
4. יש בידכם פסק: החליטו במודע אם לאשר אותו, והגישו תביעת חוב במועד בצירוף הפסק.
5. בחוזים חדשים, ודאו שתניית הבוררות חלה גם על הערבויות ועל מסמכי הביטחון, ולא רק על ההסכם המסחרי.

הנושא הזה נמצא בנקודת המפגש של שני דינים, והתוצאה תלויה מאוד בנסיבות ובשלב שבו נמצאים ההליכים. האמור כאן הוא מידע כללי בלבד. אין בו ייעוץ משפטי, אין בו התייחסות למקרה מסוים, ואין בו כדי ליצור יחסי עורך דין ולקוח.

משרד דוניץ ושות' ברעננה מלווה נושים וחייבים עסקיים בהליכי בוררות ובסכסוכים מסחריים.