הסכם מייסדים ותניית בוררות: הרכיבים שאסור להשאיר בחוץ

שלושה אנשים יושבים בבית קפה ומחליטים להקים חברה. אחד יכתוב את המוצר, אחד יביא לקוחות, אחד ישקיע חמישים אלף שקל. הם מחלקים את המניות שליש שליש שליש, לוחצים ידיים ומתחילים לעבוד. ארבעה עשר חודשים אחר כך אחד מהם מודיע שהוא חוזר לעבודה שכירה. הוא לוקח איתו שליש מהחברה, וכל השאלות שלא נשאלו בבית הקפה עולות בבת אחת.

למה בכלל צריך מסמך בין חברים

הסכם מייסדים אינו מסמך של חשדנות. הוא מסמך של זיכרון. שיחה בבית קפה בין אנשים נלהבים מייצרת עשר הבנות סמויות שאיש לא ניסח, וכל אחד מהצדדים זוכר גרסה מעט שונה שלהן. כשהחברה מתחילה להיות שווה משהו, הפער בין הגרסאות הופך לכסף.

יש גם סיבה פרקטית לגמרי. משקיע רציני שנכנס לבדיקת נאותות מבקש לראות את ההסכם ואת מסמכי העברת הקניין הרוחני. חברה שאין לה מסמכים כאלה מגלה את הבעיה בשלב הגרוע ביותר, כשכבר יש דד ליין לסגירת הסבב וכשלמייסד שעזב יש פתאום כוח מיקוח עצום.

ארבעת הרכיבים המהותיים

הבשלת מניות

הבשלה היא מנגנון חוזי שלפיו המניות של מייסד נעשות שלו בהדרגה, לאורך תקופת עבודה מוסכמת. חשוב להבין נקודה אחת: זו אינה דרישת חוק ואין סעיף בחוק החברות שמחייב אותה. זו פרקטיקה מקובלת בשוק ההשקעות הישראלי, שנוצרה כדי לפתור בעיה אמיתית. מייסד שעוזב אחרי שמונה חודשים ונשאר עם נתח משמעותי מחברה שאחרים יבנו במשך עשור פוגע גם בשותפיו וגם ביכולת החברה לגייס.

מה שכן חייב להיות מוסדר בהסכם: אורך התקופה, קצב ההבשלה, האם יש תקופת המתנה ראשונית שלפניה לא מבשילה ולו מניה אחת, מה קורה במקרה של אירוע אקזיט, ומה דין מניות שלא הבשילו ביום העזיבה. כל אלה עניינים חוזיים שהצדדים קובעים בעצמם, וככל שהניסוח מפורט יותר, כך פוחת שטח הוויכוח.

תפקידים ומחויבות מלאה

הסכם מייסדים גרוע כותב שכל מייסד יתרום לפי יכולתו. הסכם טוב כותב מי אחראי על מה, כמה שעות בשבוע, האם ההתחייבות היא למשרה מלאה או חלקית, ומאיזה מועד. הוא גם קובע מה קורה אם מייסד מפר את ההתחייבות הזו, למשל אם הוא ממשיך לעבוד במקום אחר בלי לומר.

הנקודה הזו קשורה ישירות להבשלה. מייסד שאמור להיות במשרה מלאה ובפועל נותן יומיים בשבוע ממשיך לצבור מניות באותו קצב כמו מי שעובד שבעים שעות. הסכם שמקשר בין מידת המחויבות לבין קצב ההבשלה, או שמאפשר לדירקטוריון להתריע ולעצור הבשלה לאחר התראה, מונע את הבעיה מראש.

העברת קניין רוחני

זה הרכיב שגורם להכי הרבה נזק כשהוא חסר. מייסד שכתב קוד לפני ההקמה, מעצב שיצר את המותג בזמנו החופשי, או חוקר שרשם פטנט על שמו, מחזיקים בנכס שהחברה חושבת שהוא שלה. אם אין מסמך העברה מפורש, החברה עלולה לגלות בבדיקת נאותות שהנכס המרכזי שלה רשום על אדם שכבר אינו איתה.

הסכם תקין כולל התחייבות העברה גורפת של כל קניין רוחני שנוצר לפני ההקמה ובקשר אליה ואחריה, ויתור על תביעות עתידיות בקשר לאותו קניין, וכן התחייבות לחתום על כל מסמך נוסף שיידרש לרישום. הוסיפו גם התייחסות לקוד פתוח שנעשה בו שימוש ולקניין רוחני של מעסיק קודם, שתי סוגיות שמופיעות כמעט בכל בדיקת נאותות.

מה קורה כשמייסד עוזב

העזיבה היא הרגע שבו כל שאר הסעיפים נבחנים. הסכם טוב מבחין בין נסיבות עזיבה שונות, מפני שאין הצדקה להתייחס באותה דרך למי שפוטר בשל מעילה ולמי שנאלץ לעזוב מסיבות בריאותיות. ההבחנות הבאות הן פרקטיקה חוזית מקובלת ולא כלל דין, והצדדים חופשיים לעצב אותן אחרת.

למה תניית הבוררות כאן נכתבת אחרת

רוב תניות הבוררות שמופיעות בהסכמי מייסדים הועתקו מחוזה אספקה או משכירות. זו טעות, ולא בגלל הנוסח אלא בגלל שהצרכים שונים לחלוטין. בסכסוך בין ספק לרשת קמעונאית אפשר להתדיין שנתיים והעסק ימשיך לעבוד. בסכסוך בין מייסדים, שנתיים הן מוות קליני.

מהירות אינה מותרות

כשמייסד עוזב באמצע סבב גיוס, החברה נכנסת לשיתוק. משקיעים דורשים ודאות בטבלת ההון, לקוחות שומעים שמועות ועובדים מתחילים לחפש. פסקה טו לתוספת הראשונה קובעת ברירת מחדל של שלושה חודשים למתן הפסק מהיום שהבורר החל לדון, עם אפשרות הארכה בשלושה חודשים נוספים. בפועל הארכות נפוצות, ובית המשפט מוסמך להאריך מועדים גם בדיעבד.

לכן תניה טובה אינה מסתמכת על ברירת המחדל. היא קובעת לוח זמנים מחייב ומפורט, ובכלל זה מועד להגשת כתבי טענות, מספר ישיבות מרבי, ומועד למתן פסק שנמדד ממועד קבוע וברור. אפשר גם להפנות לכללים של מוסד בוררות שקצב מועדים מחייבים, ואז המוסד אוכף אותם במקומכם.

סודיות שאינה מובנת מאליה

חוק הבוררות אינו קובע חיסיון ואינו קובע סודיות. ההליך אינו פומבי בפועל, אך זה אינו אותו דבר. אם רוצים שהצדדים לא יספרו למשקיעים, ללקוחות ולעיתונות, צריך לכתוב זאת. בסכסוך מייסדים החומר שעל השולחן רגיש במיוחד: נתוני הכנסות, טבלת הון, שכר, רשימת לקוחות ולעיתים גם קוד. הרחבה במאמר על סודיות בבוררות.

שתי הוספות שרבים שוכחים. הראשונה היא תחולת הסודיות גם על עצם קיום ההליך ולא רק על תוכנו, שכן עצם הידיעה שיש סכסוך בין מייסדים מספיקה כדי לעצור בדיקת נאותות. השנייה היא הבנה שהליך אישור או ביטול של הפסק בבית המשפט הוא פומבי ועלול לחשוף את תוכן הפסק, ולכן כדאי לצמצם מראש את הסיכוי שתגיעו לשם.

בורר שמבין טבלת הון

סכסוך מייסדים אינו סכסוך חוזי טהור. הוא מערב הבשלה, דילול, מניות בכורה, אופציות לעובדים ולעיתים גם שאלות של הערכת שווי. בורר שאינו מכיר את המושגים האלה יבלה חצי מההליך בלימוד, ואת החצי השני בהכרעה על סמך הבנה חלקית. פסקה יב לתוספת הראשונה מאפשרת לבורר למנות מומחה מטעמו, וזו דרך טובה לגשר על פער חשבונאי, אך אינה תחליף למכריע שמבין את השפה. הרחבה במאמר על איך בוחרים בורר ובמאמר על בוררות בהייטק.

הרכיבים שחייבים להופיע בתניה

בכל רכיב שאינו נכתב, החוק ממלא את החסר בברירת מחדל. לרוב זו אינה ברירת המחדל שהייתם בוחרים.

שתי הערות על השורה הראשונה בטבלה. פסקה יד לתוספת הראשונה קובעת שהבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות ובסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט, אלא אם הצדדים התנו אחרת. פירוש הדבר שכל מה שאתם מניחים על סמך חוק החברות או חוק החוזים הוא ברירת מחדל של בית משפט, לא של בורר, ופסק שסטה מן הדין לא יבוטל רק בשל כך. אם חשוב לכם שהדין יחול, כתבו זאת. הרחבה במאמר על התוספת הראשונה ובמאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי.

מי חתום, ומה עם מי שנכנס אחר כך

סמכות הבורר נובעת אך ורק מן ההסכם, כפי שנקבע בע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד. בעניין רע"א 3925/12 חן רונן נ' עו"ד יובל כהן הוכרו שלושה מעגלי הרחבה מעבר לחותמים: הסכמה מכללא הנלמדת מפרשנות ההסכם או מהתנהגות הצדדים, חליפים כמו יורשים, נמחים ומפרקים, וצדדים קשורים במקרים המצדיקים הרמת מסך.

אבל אל תסתמכו על הרחבות. החתימו את כולם. את החברה עצמה, את חברות האחזקה שדרכן מוחזקות המניות, את בני משפחה שרשומים כבעלי מניות ואת המשקיעים שנכנסים בסבבים הבאים. שורת חתימה עולה אפס שקלים, וויכוח מקדמי על תחולה עולה חודשים. שימו לב גם שצד שהשתתף בהליך אינו יכול לכפור בסמכות הבורר בדיעבד, כפי שנקבע ברע"א 1307/18 ספירא נ' ביק. ההתנגדות חייבת להיות בזמן אמת.

מה לעשות עכשיו

• אם אין לכם הסכם מייסדים חתום, זה הדבר הבא שאתם עושים. גם חברה בת חודשיים צריכה אותו.
• בדקו שקיים מסמך העברת קניין רוחני נפרד וחתום, ולא רק סעיף בהסכם.
• ודאו שההבשלה מוגדרת במספרים ובמועדים, ושמוגדר במפורש מה קורה למניות שלא הבשילו ביום העזיבה.
• הגדירו במדויק מהי עילה חמורה לפיטורים. הגדרה עמומה מבטיחה התדיינות.
• החליפו נוסח בוררות מועתק בתניה ייעודית: לוח זמנים קצוב, סודיות, כפיפות לדין, הנמקה ומנגנון מינוי ניטרלי.
• הוסיפו מנגנון היפרדות מסודר, ואל תסמכו על כך שתגיעו להסכמה ביום המשבר. פירוט במאמר על מנגנון היפרדות בין בעלי מניות.

האמור לעיל הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. תנאי הבשלה, הסדרי קניין רוחני ומנגנוני עזיבה הם עניין חוזי שנקבע לפי נסיבות כל מיזם, ומחייבים בחינה פרטנית. משרד דוניץ ושות' עוסק בדיני תאגידים ובבוררות עסקית.