מומחים בבוררות: מינוי מטעם הבורר, חוות דעת מטעם הצדדים וזכות החקירה
בבוררות אפשר להכניס מומחה בשלוש דרכים: מומחה שממנה הבורר לפי פרט (יב) לתוספת הראשונה, מומחים מטעם כל אחד מהצדדים, או מומחה אחד מוסכם. כשהבורר ממנה מומחה, עליו למסור לצדדים העתק מחוות הדעת ולאפשר להם להתנגד לה ולחקור את המומחה עליה. בורר שנועץ במומחה בלי לגלות זאת חושף את הפסק לביטול.
קבלן ראשי וקבלן משנה חלוקים על ליקויי איטום בבניין שנמסר לפני שנתיים. שניהם הסכימו שהבורר יהיה עורך דין ותיק, ושניהם מבינים שאיש מהם לא יידע מי אחראי עד שמהנדס ייכנס לשטח ויפתח את הרצפה. הרגע הזה, שבו הסכסוך המשפטי נשען על שאלה מקצועית שאיש מהיושבים בחדר אינו מוסמך להכריע בה, הוא הרגע שבו נכנס המומחה לבוררות.
בבית המשפט זו סוגיה מוסדרת בפירוט בסדרי הדין. בבוררות התמונה גמישה הרבה יותר, וזו בדיוק הסיבה שכדאי להבין אותה מראש.
שלוש דרכים להכניס מומחה לבוררות
1. מומחה מטעם הבורר
פרט (יב) לתוספת הראשונה לחוק הבוררות מסמיך את הבורר למנות מומחה מטעמו. זו אחת מעשרים ברירות המחדל שחלות על כל בוררות אלא אם הצדדים התנו אחרת, ואפשר לקרוא עליהן בהרחבה במאמר על התוספת הראשונה. הבורר מנסח את השאלות שהמומחה נדרש לענות עליהן, המומחה בודק ומגיש חוות דעת, ומכאן החוק קובע שני דברים מחייבים: העתק מחוות הדעת נמסר לצדדים, ולצדדים עומדת זכות להתנגד לה ולחקור את המומחה.
היתרון ברור. מומחה אחד, שאינו משרת אף צד, לרוב חוסך זמן וכסף לעומת קרב חוות דעת. החיסרון גם הוא ברור: הצדדים לא בחרו אותו, ולעיתים קרובות חוות הדעת שלו מכריעה בפועל את התיק.
2. מומחים מטעם הצדדים
המסלול המוכר מבתי המשפט. כל צד מגיש חוות דעת של מומחה שהוא בחר ושילם לו, והבורר מכריע ביניהן. בבוררות אין מגבלה דיונית שמונעת זאת, ופרט (יד) לתוספת הראשונה אף קובע שהבורר אינו קשור בדיני הראיות, כך שהוא רשאי לקבל חומר שבית משפט היה פוסל.
המחיר הוא כפול: שתי חוות דעת, שתי חקירות, ולעיתים מומחה שלישי מטעם הבורר כדי להכריע בין השניים. בסכסוך קבלני שהתחיל בשווי של מיליון וחצי שקל, שרשרת כזו יכולה לבלוע נתח משמעותי מהסכום שעליו רבים.
3. מומחה מוסכם
שני הצדדים בוחרים יחד מומחה אחד וקובעים מראש את מעמד ממצאיו. זו הדרך היעילה ביותר, והיא כמעט תמיד עדיפה כשהמחלוקת האמיתית היא מקצועית ולא משפטית.
| פרמטר | מומחה מטעם הבורר | מומחים מטעם הצדדים | מומחה מוסכם |
|---|---|---|---|
| מי בוחר | הבורר | כל צד את שלו | הצדדים יחד |
| מקור הסמכות | פרט (יב) לתוספת הראשונה | הגשת ראיות רגילה | הסכמה דיונית בכתב |
| עלות יחסית | בינונית, מתחלקת | הגבוהה ביותר | הנמוכה ביותר |
| זכות חקירה | קיימת מכוח החוק | קיימת | לפי מה שהוסכם |
| סיכון לטענת ביטול | נמוך אם נשמר הליך תקין | נמוך | נמוך מאוד |
| מתאים במיוחד ל | שאלה טכנית אחת מרכזית | מחלוקת מקצועית עמוקה ורחבה | שווי, כמויות, חישוב, שמאות |
זכות ההתנגדות וזכות החקירה: לא פורמליות
שתי הזכויות שבפרט (יב) נראות טכניות, והן למעשה קו ההגנה המרכזי של הצד שחוות הדעת פועלת נגדו. חוות דעת מקצועית שנכנסת לתיק בלי שאיש בחן אותה הופכת לממצא, וממצא הופך לפסק.
ההתנגדות היא הזדמנות לתקוף את חוות הדעת בכתב: שאלות שהמומחה לא נשאל, נתונים שלא הובאו בפניו, הנחת מוצא שגויה, בדיקה שלא בוצעה. החקירה היא ההזדמנות לעשות זאת מול המומחה עצמו. בורר שדוחה בקשה לחקור מומחה, או שקוצב לה זמן שאינו מאפשר חקירה אמיתית, מכניס לתיק סיכון ממשי לפי סעיף 24(4) לחוק, העילה של אי-מתן הזדמנות נאותה לטעון ולהביא ראיות.
מנגד, המסנן של סעיף 26(א) עומד בדרכם של רוב המבקשים: גם כשקיימת עילה, בית המשפט רשאי לדחות את בקשת הביטול אם לא נגרם עיוות דין. הנושא נדון בהרחבה במאמר על סעיף 26(א) ומבחן עיוות הדין. המסקנה המעשית: אל תבנו על ביטול בדיעבד. תעמדו על זכות החקירה בזמן אמת, בכתב, ותדאגו שההתנגדות תירשם.
כשבורר נועץ במומחה בלי לגלות
זה קורה, ובדרך כלל מתוך כוונה טובה. בורר שאינו איש מקצוע בתחום מרים טלפון לקולגה מהנדס, שואל שאלה, ומקבל תשובה שמעצבת את הכרעתו. הצדדים אינם יודעים על השיחה, אינם רואים את מה שנמסר למומחה ואינם יכולים להתמודד עם התשובה.
הפסיקה הישראלית התייחסה לדפוס הזה בהקשר רחב יותר של מגעים חד-צדדיים. בעניין מלבין נ' זונטג בוטל פסק בוררות מקום שהבורר קיים מגעים עם צד אחד שלא במעמד הצד השני, בקביעה שמדובר בפגיעה בכללי הצדק הטבעי. אותו היגיון חל על התייעצות סמויה עם מומחה: החוק בחר לחייב מסירת חוות דעת לצדדים ומתן זכות התנגדות וחקירה דווקא כדי למנוע מצב שבו חומר מקצועי משפיע על הפסק בלי שהצדדים ראו אותו.
לצד זה עומדת חובת הגילוי הכללית של הבורר, שגובשה בהלכת ארט-בי. שם נקבע שעל הבורר לגלות כל מידע העשוי להשפיע על ההליך, לרבות קשרים שלו או של שותפיו במשרד עם הצדדים, עם באי-כוחם או עם נושא הבוררות. באותה נשימה נקבע גם שלא כל הפרת גילוי מובילה להעברת הבורר מתפקידו או לביטול הפסק. הרחבנו על כך במאמר על חובת הגילוי של הבורר.
הכלל המעשי לבורר פשוט: כל דבר שנכנס לראשו מבחוץ צריך להיכנס גם לתיק. הכלל המעשי לצדדים פשוט לא פחות: אם עולה חשד שהבורר נועץ בגורם חיצוני, מבקשים בכתב, מיד, גילוי מלא של ההתייעצות ושל החומר שהועבר.
מתי כדאי מומחה מוסכם
ארבעה סימנים מזהים סכסוך שבו מומחה מוסכם הוא ההחלטה הנכונה.
- המחלוקת היא בעיקרה חשבונאית או כמותית. חישוב יתרות בין שני שותפים בחברת תוכנה, כמויות בפרויקט בנייה, שווי מלאי שהוחזר לספק.
- יש נוסחה שאפשר להסכים עליה מראש. כשהמחלוקת היא על מספר שנגזר משיטה, ההסכמה על השיטה מייתרת חצי מהתיק.
- הפער בין הצדדים אינו עצום. כששני הצדדים בטווח דומה, מומחה מוסכם סוגר את הפער מהר.
- הצדדים ממשיכים לעבוד יחד. קרב חוות דעת שורף יחסים עסקיים בקצב מהיר.
כשמסכימים על מומחה, קובעים בכתב חמישה דברים: מיהו, מה בדיוק השאלות שהוא נדרש לענות עליהן, איזה חומר יימסר לו ובאיזה מועד, האם ממצאיו מחייבים או משמשים ראיה בלבד, ואיך מתחלק שכרו. הסכמה שאינה מכסה את חמשת אלה מייצרת סכסוך משנה בתוך הבוררות.
המומחה מייעץ, הבורר מכריע
טעות נפוצה בבוררויות מקצועיות היא ההנחה שחוות הדעת סוגרת את התיק. היא לא. הבורר הוא בעל הסמכות להכריע, והמומחה הוא כלי עזר בלבד. בורר רשאי לאמץ חוות דעת במלואה, לאמץ ממנה חלק, או לדחות אותה ולהעדיף על פניה מומחה מטעם צד. מה שהוא נדרש לעשות, אם הוסכם שהפסק יהיה מנומק או אם חלה ברירת המחדל שבפרט (טו1) לתוספת, הוא להסביר מדוע.
ההנמקה הזו חשובה גם לצד שהפסיד. פסק שמאמץ חוות דעת בלי הסבר, בזמן שהוגשה נגדה התנגדות מפורטת שלא נדונה, נראה אחרת בעיני בית המשפט מפסק שמתמודד עם ההתנגדות ודוחה אותה מנימוקים. חשוב מכך, בורר שממנה מומחה ואז מוסר לו למעשה את ההכרעה עלול להיתקל בטענה שלא מילא בעצמו את התפקיד שהוטל עליו.
הכלים שעומדים לרשות המומחה
מומחה בבוררות אינו יכול לדרוש מסמכים בעצמו, והוא תלוי במה שנמסר לו. סעיף 13 לחוק מקנה לבורר סמכות כשל בית משפט להזמין עדים ולדרוש מסמכים, ופרט (ח) לתוספת הראשונה מאפשר לו להורות על גילוי והצגת מסמכים ועל מענה לשאלונים. בפועל זה אומר שאם המומחה זקוק ליומני עבודה, לחשבוניות ספקים או לתוכניות ביצוע שנמצאים אצל הצד שכנגד, הדרך להשיג אותם עוברת דרך הבורר.
נקודה נוספת שכדאי לנצל: פרט (יג) קובע שתיק הבוררות עומד לעיון הצדדים ולהעתקה בכל עת סבירה. כשמוגשת חוות דעת, זה הבסיס לדרוש לראות את מלוא החומר שהועבר למומחה ואת ההתכתבות עמו. חוות דעת שנשענת על מסמך שהצד שכנגד מעולם לא ראה היא בעיה, ועדיף לגלות אותה לפני הפסק ולא אחריו.
איך מנסחים את זה מראש בחוזה
בחוזה שבו צפויות מחלוקות מקצועיות, שלוש שורות בתניית הבוררות חוסכות מאבק שלם. הראשונה קובעת שהבורר רשאי למנות מומחה מטעמו וכיצד תחולק עלותו. השנייה קובעת אם תותר הגשת חוות דעת מטעם הצדדים, וכמה. השלישית קובעת מפורשות שלכל צד תעמוד זכות לחקור כל מומחה שהגיש חוות דעת בהליך, לרבות מומחה שמינה הבורר.
מה לעשות עכשיו
- כשמנסחים תניית בוררות בחוזה שבו צפויות מחלוקות מקצועיות, כתבו במפורש כיצד ימונה מומחה ומי יישא בעלותו.
- בפתיחת בוררות קיימת, העלו את שאלת המומחיות כבר בישיבת הקדם, לפני שכל צד יזמין חוות דעת משלו.
- קבלתם חוות דעת מטעם הבורר: קראו אותה מיד, סמנו את הנחות המוצא, והגישו התנגדות בכתב עם בקשה מפורשת לחקור את המומחה.
- שקלו מראש אם בכלל דרוש מומחה נפרד, או שנכון יותר לבחור בורר בעל הרקע המקצועי המתאים. הנושא נדון במאמר על בחירת בורר, והוא רלוונטי במיוחד לסכסוכים בענף הבנייה ובענף התשתיות.
- אל תשמרו טענות. התנגדות שלא נאמרה בזמן אמת כמעט תמיד מתפרשת כהסכמה, וכפי שמוסבר במאמר על ביטול פסק בוררות, עילות הביטול מתפרשות בצמצום.
האמור כאן הוא מידע כללי בלבד. אינו ייעוץ משפטי, אינו תחליף לבחינת הנסיבות הקונקרטיות ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. גם שאלת הגילוי והראיות בבוררות משיקה לנושא גילוי מסמכים בבוררות, וכדאי לבחון את שתי הסוגיות יחד.
במשרד דוניץ ושות' ברעננה מלווים צדדים בבוררויות עסקיות, לרבות בניהול סוגיות מומחיות והתמודדות עם חוות דעת.
שאלות ותשובות
האם הבורר חייב לקבל את חוות הדעת של המומחה שמינה?
כמה עולה מומחה בבוררות ומי משלם?
אפשר להתנגד למינוי מומחה מטעם הבורר?
מה ההבדל בין מומחה מוסכם למומחה מטעם הבורר?
הבורר עצמו מהנדס. הוא עדיין צריך מומחה?
מה עושים כשמתגלה שהמומחה עבד בעבר עם אחד הצדדים?
האם חוות דעת מומחה מבוררות אחת קבילה בבוררות אחרת?
שוקלים בוררות או שכבר נמצאים בתוכה?
עו״ד דב (דובי) דוניץ ומשרד דוניץ ושות׳ עורכי דין מלווים חברות ובעלי עסקים בניסוח תניות בוררות, בניהול הליכי בוררות ובהליכי אישור וביטול של פסקי בוררות.
לפנייה ראשונית