תובענות ייצוגיות ותביעות נגזרות: גישור ובוררות, ואיפה עוברים הגבולות

רשת קמעונאית ישראלית משנה את תקנון האתר שלה ומכניסה סעיף בוררות. היועץ המשפטי מסביר להנהלה שמעכשיו כל מחלוקת עם לקוח תלך לבורר, בדלתיים סגורות, בלי פסק דין מפורסם. חצי שנה אחר כך מוגשת נגד הרשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה לגביית יתר בסעיף משלוח. ההנהלה שואלת מה עם סעיף הבוררות, והתשובה מאכזבת אותה.

רוב האתר הזה עוסק ביתרונות הבוררות. המאמר הזה עוסק בגבול שלה, ובשני הליכים שהמחוקק הוציא במפורש מהשליטה של הצדדים.

למה תניית בוררות אינה מסלקת תובענה ייצוגית

נקודת המוצא: לא כל עניין הוא בר בוררות

סעיף 3 לחוק הבוררות קובע שאין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. זהו סייג הבוררוּת, וההיגיון שלו פשוט. אם החוק אינו מתיר לצדדים להסדיר עניין מסוים בהסכמה ביניהם, הם גם אינם יכולים למסור אותו לבורר. בבג"ץ 816/98 אמינוף נגד אלטלף נקבע שעניינים מנהליים הכרוכים בהפעלת שיקול דעת שלטוני אינם ניתנים למסירה לבוררות. ההיקף המלא של הסייג נדון במאמר על סכסוכים שאינם בני בוררות.

תובענה ייצוגית אינה סכסוך רגיל בין שני צדדים. התובע המייצג פועל בשם קבוצה שאינה נוכחת באולם, שלא חתמה על שום דבר ושלא בחרה בו. הפיקוח על מה שנעשה בשמה הוא כל מה שמגן עליה. אם שני הצדדים שבאולם היו יכולים לסגור את העניין ביניהם, המנגנון כולו היה מתמוטט. ואכן, החוק לא הותיר להם את האפשרות הזו.

מה שכן ניתן לומר בזהירות

המסקנה המעשית המקובלת בשוק היא שתניית בוררות אינה יכולה לגבור על מנגנון האישור השיפוטי בתובענה ייצוגית. אנחנו מציגים אותה כמסקנה שנגזרת ממבנה החוק ולא כהלכה פסוקה שאנחנו מפנים אליה, ואיננו מצטטים כאן מספרי הליכים בעניין. מי שבונה מדיניות משפטית על השאלה הזו צריך בדיקה פרטנית ולא מאמר.

ומה עם תניית הבוררות בחוזה האחיד עצמו

לתניה בתקנון של רשת או בהסכם התקשרות סטנדרטי יש חשיפה נוספת. סעיף 4 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 מונה חזקות קיפוח, ואחת מהן היא תנאי המחייב מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק יתרון בקביעת זהות הבורר או מקום הבוררות. שימו לב לניסוח. תניית בוררות אינה מקפחת כשלעצמה, והחזקה קמה רק כשיש לספק יתרון בעיצוב הפורום.

בית הדין לחוזים אחידים סגור בפני הלקוח הפרטי. הפנייה אליו שמורה ליועץ המשפטי לממשלה, למועצה הישראלית לצרכנות, לרשות ההסתדרות לצרכנות ולבנק ישראל. הלקוח הפרטי מעלה את טענת הקיפוח כטענת הגנה בהליך רגיל. הרחבנו על כך במאמר על בוררות בחוזה אחיד.

הפיקוח השיפוטי על ההסדר, שלב אחר שלב

חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 מסדיר את סיום ההליך בשני סעיפים סמוכים. סעיף 18 שכותרתו בקשה לאישור הסדר פשרה, וסעיף 19 שכותרתו אישור הסדר פשרה בידי בית המשפט.

סעיף 18 קובע שלא ניתן להסדיר את הסכסוך בהסדר פשרה בלא אישור בית המשפט, וזה נכון הן בשלב בקשת האישור והן לאחר שהתובענה כבר אושרה כייצוגית. הוא גם קובע חובות פרסום והודעה. הודעה על בקשה לאישור הסדר פשרה מפורסמת, ועותקים נמסרים ליועץ המשפטי לממשלה, למנהל בתי המשפט ולגורמים נוספים הקבועים בחוק.

סעיף 19 קובע את המבחן. בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם מצא כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה. שלוש המילים האלה הן ליבת ההבדל בין הליך ייצוגי לבין בוררות מסחרית. בבוררות, אם שני הצדדים מרוצים, ההליך נגמר. כאן זה לא מספיק.

הבודק

החוק קובע מנגנון מינוי בודק בעל מומחיות רלוונטית, שתפקידו לבחון את ההסדר ולהגיש חוות דעת בכתב על יתרונותיו וחסרונותיו. בית המשפט רשאי גם שלא למנות בודק. זהו הכלי שנועד לפתור בעיה מובנית: בשלב אישור ההסדר אין לפני בית המשפט צד שמתנגד. התובע המייצג ובא כוחו מעוניינים באישור, והנתבעת מעוניינת באישור. הבודק ממלא את החלל.

גם הסתלקות טעונה אישור

סעיף 16 שכותרתו הסתלקות מסדיר בנפרד את המצב שבו התובע המייצג מבקש לסגת מבקשת האישור או מהתובענה. גם זה טעון אישור בית המשפט. המחוקק סגר גם את הפתח הזה, מפני שהסתלקות בתמורה לתשלום שקט היא בדיוק אותה בעיה בלבוש אחר.

תביעה נגזרת: אותו היגיון, מסלול אחר

בתביעה נגזרת בעל מניה או דירקטור מנהל תביעה בשם החברה, על עילה השייכת לחברה. סעיף 198 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, שכותרתו אישור תביעה נגזרת, קובע את הדרישות המקדימות לפני שבעל מניה או דירקטור רשאי לנהל תביעה כזו.

סעיף 202 שכותרתו הסדר או פשרה קובע שהסדר, פשרה או הסתלקות בתביעה נגזרת טעונים אישור בית המשפט, ושבית המשפט יאשר רק אם מצא את ההסדר ראוי והוגן כלפי החברה. הצדדים אינם רשאים לסיים תביעה נגזרת ביניהם לבין עצמם. שוב אותו מבנה, ומטעם דומה. התובע הנגזר תובע בשם גוף שהוא אינו הבעלים היחיד שלו, ולעיתים בשם חברה שהדירקטוריון שלה הוא הנתבע.

האם חברה יכולה להעביר תביעה נגזרת לבוררות מכוח תניה בתקנון או בהסכם בעלי מניות היא שאלה שאיננו מכריעים בה כאן, והיא מחייבת בדיקה פרטנית. מה שכן ברור מנוסח הסעיפים הוא שגם אם הליך כזה יתנהל בפורום כלשהו, סיומו בהסדר טעון אישור שיפוטי.

שלושת ההליכים זה מול זה

איפה בוררות כן עובדת בסכסוכים תאגידיים

הגבול שתואר כאן אינו אומר שסכסוכי בעלי מניות אינם מתאימים לבוררות. הפסיקה מבחינה לפי אופי הסעד. סעד כספי בין בעלי מניות נוטה לבוררות. סעדים תאגידיים ומבניים, כמו פירוק, הסרת קיפוח בדרך של רכישה כפויה, ותביעה נגזרת בשם החברה, נוטים להישאר בבית המשפט מפני שהם משליכים על צדדים שלישיים ועל נושים. הפירוט נמצא במאמר על קיפוח בעלי מניות המיעוט, ואופן הניסוח מפורט במאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי.

המסקנה המעשית לניסוח: אל תכתבו תניה שמנסה לתפוס הכול. תניה שמוסרת לבורר את המחלוקות הכספיות והחוזיות בין השותפים, ומשאירה במפורש לבית המשפט את הסעדים המבניים, שורדת טוב יותר מתניה גורפת שתיתקל בטענת חוסר סמכות ביום שיהיה חשוב.

הערה על ברירת המחדל שרבים שוכחים

פרט (יד) לתוספת הראשונה לחוק הבוררות קובע שהבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה, ושאין הוא קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. זו ברירת מחדל, והיא חלה אלא אם הצדדים התנו אחרת. כל מה שכתוב בחוק החברות או בכל דבר חקיקה אחר הוא ברירת מחדל של בית משפט, לא של בורר. אם חשוב לכם שהדין יחול על ההכרעה, כתבו זאת בתניית הבוררות במפורש.

מה לעשות עכשיו

• אם התניה שלכם בתקנון או בחוזה סטנדרטי נכתבה כמגן מפני תובענות ייצוגיות, חשבו עליה מחדש. היא אינה ממלאת את התפקיד הזה, והיא עלולה לחשוף אתכם לטענת קיפוח.
• בדקו שהתניה אינה מקנה לכם יתרון בקביעת זהות הבורר או מקום הבוררות. זה בדיוק המקום שממנו קמה חזקת הקיפוח.
• בהסכם בעלי מניות, הפרידו במפורש בין מחלוקות כספיות וחוזיות, שילכו לבוררות, ובין סעדים תאגידיים ומבניים, שיישארו בבית המשפט.
• אם אתם צד בהליך ייצוגי או בתביעה נגזרת ומגיעים להידברות, זכרו שהתוצר אינו סוף הדרך. הוא מסמך שיוגש לאישור, ייבדק לגופו, ואולי גם ייבחן בידי בודק חיצוני.
• אם חשוב לכם שהבורר יפסוק לפי הדין, כתבו זאת. ברירת המחדל אומרת את ההפך.

האמור במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. שאלות של בוררוּת סעד ושל תוקף תניה בחוזה אחיד נבחנות לגופן ומחייבות בדיקה פרטנית. משרד דוניץ ושות' מרעננה עוסק בבוררות עסקית, בדיני תאגידים ובליטיגציה מסחרית.