קיפוח בעלי מניות המיעוט וסעיף 191 לחוק החברות: מה נחשב קיפוח, אילו סעדים אפשר לבקש, ומה מזה נמסר לבורר
קיפוח בעלי מניות מתקיים כאשר עניין מענייני החברה מתנהל בדרך שיש בה קיפוח של בעלי המניות, כולם או חלקם, וכן כאשר קיים חשש מהותי שכך יתנהל. סעיף 191 לחוק החברות מאפשר לבעל מניה לפנות לבית המשפט, שרשאי לתת הוראות להסרת הקיפוח או למניעתו, ובכללן הוראות על ניהול החברה בעתיד או חיוב לרכוש את מניות המקופח. חלק גדול מן המחלוקת אפשר לברר גם בפני בורר.
רוב סכסוכי הקיפוח שאני רואה לא נפתחים באירוע דרמטי אחד. הם מצטברים. שני אחים מנהלים עסק משפחתי, אחד יושב במשרד כל יום והשני נכנס פעם בשבוע. אחרי כמה שנים מגלה השני שהראשון העלה לעצמו שכר, שכר את בן הזוג שלו כיועץ, ושהחברה קונה חומרי גלם מחברה נוספת שבבעלותו. אף החלטה בפני עצמה אינה נראית קטלנית. יחד הן מרוקנות את המניות של השני מתוכן.
לזה בדיוק נועד סעיף 191 לחוק החברות, שכותרתו "הזכות במקרה של קיפוח". זהו הכלי המרכזי של בעל מניות בחברה פרטית שנדחק החוצה, והוא גמיש הרבה יותר ממה שרוב בעלי העסקים מניחים.
מה נחשב קיפוח
עילת הסעיף מנוסחת בפשטות: התנהל עניין מענייני החברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם. הסעיף חל גם על מצב שבו טרם אירע דבר אך קיים חשש מהותי שהעניין יתנהל כך. כלומר אפשר לפנות גם מראש, לפני שהנזק התגבש.
החוק לא מגדיר את המילה קיפוח, והפסיקה מילאה את החלל. בעניין בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (ע"א 2699/92) תואר הקיפוח כחלוקה בלתי הוגנת של משאבי החברה, ונקבע שנטל ההוכחה הראשוני המוטל על התובע קל יחסית, ומשהורם עובר הנטל אל הרוב. בעניין דוידזון נ' אורנשטיין (ע"א 275/89) נקבע שקיפוח מתקיים בכל פעם שנפגעות הציפיות הלגיטימיות של הצדדים, גם בהיעדר הפרת חוזה. זו נקודה קריטית: אין צורך להצביע על סעיף בהסכם שהופר.
שתי הרחבות נוספות חשובות לעסק קטן. הראשונה, שדי בהוכחה אובייקטיבית של קיפוח ואין צורך להוכיח כוונת זדון או מרמה. השנייה, שבעניין חסקי אלון נ' אריה מיכלסון (ע"א 9646/04) הובהר שהעילה פתוחה גם בפני מי שמחזיק חמישים אחוז מהמניות, ואין דרישה שהמקפח יהיה דווקא הרוב. בחברות שבהן שני שותפים שווים, זו לעיתים נקודת הפתיחה של כל התיק.
בעניין אדלר נ' לבנת (ע"א 8712/13) הוכרו שתי עילות חלופיות: פגיעה בציפייה הלגיטימית להשתתף בניהול, ואפיון החברה כמעין שותפות, שבה אובדן האמון בין השותפים מצדיק התערבות. בעניין עצמון נ' בנק הפועלים (ע"א 10406/06) הודגש שבחינת הקיפוח נעשית לגופו של מקרה, לפי אמות מידה של הגינות. אין רשימה סגורה, ויש הרבה שיקול דעת.
מי רשאי לפנות
הסעיף מנוסח "לפי בקשת בעל מניה". לפי לשונו הוא אינו מקנה עילה לנושה של החברה ואינו מקנה עילה לדירקטור שאינו מחזיק מניות. זה משנה בפועל: מנהל שהודח, ספק שלא קיבל את כספו או בן משפחה שהובטחו לו מניות ומעולם לא הוקצו לו, יצטרכו עילה אחרת. לכן שאלת הרישום במרשם בעלי המניות היא לא פורמליות. היא תנאי כניסה.
החובה שלא לקפח וחובת ההגינות
שתי חובות נוספות עומדות לצד סעיף 191. סעיף 192 לחוק החברות, שכותרתו "חובות בעלי מניות", קובע בסעיף קטן (ב) כי "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים". שימו לב שהחובה חלה על כל בעל מניה, ולא רק על בעל השליטה. גם בעל מניות מיעוט שמנצל זכות וטו כדי לסחוט חשוף לה. לצד זה מוטלת על בעל מניה חובה כללית לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בהפעלת זכויותיו.
סעיף 193, שכותרתו "חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות", מטיל חובה לפעול בהגינות כלפי החברה על בעל השליטה ועל בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בעניין החלטה. סעיף 193(ב) קובע שעל הפרת חובת ההגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה. המשמעות המעשית: הפרה כזו אינה עוולה נזיקית והטיפול בה נעשה בכלים חוזיים. ברקע עומדת גם ההלכה בעניין קוסוי נ' בנק פויכטונגר (ע"א 817/79), שלפיה החלטה המעוררת סימן שאלה רציני לגבי תום הלב מעבירה את הנטל.
הסעדים: הרבה יותר מפיצוי
כאן נמצא הכוח האמיתי של הסעיף. בית המשפט רשאי "לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו". זו לשון פתוחה במיוחד. הסעיף מונה במפורש שני סוגי הוראות: הוראות בדבר אופן ניהול ענייני החברה בעתיד, והוראות לבעלי המניות או לחברה לרכוש מניות מבעל המניות המקופח, בכפוף להוראות סעיף 301 לחוק. סעיף 191(ב) מוסיף שמשניתנה הוראה כזו, יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים ממנה, כפי שיקבע בית המשפט.
תכלית הסעיף, כפי שנוסחה בעניין המחדש משאבות נ' עשת (ע"א 3298/00), היא הגנה על המיעוט מפני חלוקה לא שוויונית ברווחי החברה. הרקע ההיסטורי מוכר: בעניין גליקמן נ' ברקאי (ע"א 667/76) נקבע שבית המשפט רשאי להתערב כאשר הרוב עושה שימוש בדמוקרטיה המנייתית לעושק המיעוט.
| מה קורה בפועל | הסעד המבוקש | מקור הסמכות | התאמה לבוררות |
|---|---|---|---|
| שכר מנופח ומשיכות בעלים לצד אחד | השבה כספית לחברה או לבעל המניות | סעד כספי רגיל | מתאים מאוד |
| עסקאות עם חברה קשורה של הרוב | ביטול העסקה או פיצוי | סעד הצהרתי וכספי | מתאים, בין החותמים |
| דחיקה מן הניהול והדרה מישיבות | הוראות על אופן ניהול החברה בעתיד | סעיף 191(א) לחוק החברות | אפשרי, בכפוף לניסוח התניה |
| מבוי סתום בין שני שותפים שווים | התמחרות ומכירת מניות | מנגנון היפרדות הסכמי או סעד לפי 191 | מתאים כשהתניה מסמיכה במפורש |
| המיעוט רוצה לצאת בשווי ריאלי | חיוב הרוב או החברה לרכוש את המניות | סעיף 191(א) בכפוף לסעיף 301 | דורש ניסוח זהיר, ולעיתים אישור פסק |
| שינוי מרשם או שינוי תקנון | הוראה הפועלת כלפי צד שלישי | סעיף 191(ב) לחוק החברות | נוטה לבית המשפט |
| החברה מפסידה ואין דרך להמשיך | פירוק | הליך קולקטיבי מול נושים | אינו נמסר לבורר |
האם תביעת קיפוח יכולה להתברר בבוררות
זו השאלה שמגיעה אליי הכי הרבה, ויש לה תשובה זהירה. סעיף 3 לחוק הבוררות שולל תוקף מהסכם בוררות רק בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. סכסוך בין בעלי מניות הוא ברוב המקרים עניין שהצדדים רשאים להתפשר עליו, ולכן הוא בר בוררות מטבעו.
לצד זה, פסקה יז לתוספת הראשונה מסמיכה בורר לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית משפט מוסמך לתתו, וכן פסק ביניים. זהו העוגן לטענה שבורר מוסמך להעניק סעדים בעלי אופי חוזי, ובכללם חיוב להעביר מניות או לקיים התמחרות. פסקה יח מוסיפה סמכות לפסוק הוצאות ושכר טרחת עורך דין.
ומה שדורש זהירות: אין בידי פסיקה מחייבת שקובעת חד משמעית שבורר מוסמך להעניק סעד לפי סעיף 191 עצמו. הוראה שמטבעה פועלת כלפי צדדים שלישיים, למשל שינוי רישום או שינוי תקנון, עשויה לחייב פנייה לבית המשפט לאישור הפסק לפי סעיף 23. לכן ההמלצה המעשית היא לא להסתמך על העילה הסטטוטורית כמסלול היציאה, אלא לכתוב בהסכם בעלי המניות סמכות מפורשת של הבורר להורות על רכישת מניות ועל מנגנון היפרדות.
הנקודה שרוב הצדדים מפספסים
פסקה יד לתוספת הראשונה קובעת שהבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות ובסדרי הדין, אלא אם הצדדים התנו אחרת. כלומר כל מה שכתוב בחוק החברות על קיפוח הוא ברירת מחדל של בית משפט, לא של בורר. בורר יכול לפסוק אחרת, ופסק כזה לא יבוטל רק משום שנפלה בו טעות בדין. אם חשוב לכם שדיני הקיפוח יחולו על ההליך, כתבו זאת במפורש בתניית הבוררות. הרחבה על ברירות המחדל במאמר על התוספת הראשונה לחוק הבוררות, ועל רכיבי הניסוח במאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי.
מדוע מנגנון היפרדות עדיף על תביעת קיפוח
בעניין סתוי נ' נאחוסי (רע"א 5596/00) דחה בית המשפט העליון בקשה לפרק חברת מסעדה בבעלות חצי חצי, מפני שהחברה הייתה פעילה ורווחית ולא נוצר מבוי סתום. חלף פירוק אושר מנגנון התמחרות שבו שמאים קובעים מחיר הוגן ואחד השותפים רוכש את חלקו של רעהו. זה התקדים המרכזי להעדפת סעד היפרדות על פני פירוק, והוא מסביר למה הסכם טוב מקדים את בית המשפט.
המנגנונים המוכרים הם BMBY, שבו צד אחד נוקב מחיר והשני בוחר אם לקנות או למכור באותו מחיר, ומעטפות סגורות, שבהן שני הצדדים מגישים הצעות סמויות והמציע הגבוה רוכש. הם לא חפים מכשלים: פערי נזילות וגישה למימון, פערי מידע לטובת מי שמנהל בפועל, יכולת של המנהל לפגוע זמנית בשווי לפני ההתמחרות, מחויבות רגשית שמובילה לתשלום פרמיה, ופערי שיעורי החזקה שמשפיעים על יכולת המימון. אפשר לנטרל חלק מהם בניסוח, למשל בקביעת מועד קובע להערכת שווי ובאיסור על פעולות חריגות בתקופת ההתמחרות. פירוט במאמר על מנגנון buy sell.
מה לעשות עכשיו
- אספו את התיעוד לפני שאתם פותחים חזית: פרוטוקולים, דוחות כספיים, דפי בנק, הסכמי שכר והסכמים עם צדדים קשורים.
- ודאו שאתם רשומים כבעלי מניות. בלי זה, עילת הקיפוח אינה פתוחה בפניכם.
- הגדירו לעצמכם מה אתם רוצים באמת: כסף, חזרה לניהול או יציאה נקייה. הסעד קובע את המסלול.
- בדקו בהסכם בעלי המניות אם יש תניית בוררות, מה היקפה, ואם היא מסמיכה במפורש להורות על רכישת מניות.
- אם אין מנגנון היפרדות, זה הזמן להוסיף אחד, גם באמצע סכסוך, כחלק מהסדר דיוני.
- שקלו מה אתם עושים עם המחלוקת על הרווחים שנצברו ולא חולקו, ועם המחלוקת על סמכויות הניהול, בטרם תגישו.
רקע רחב יותר על הפורום המתאים לכל סעד מופיע במאמר על בוררות בסכסוכי בעלי מניות, ועל שני התרחישים הנפוצים במאמרים על סכסוך דיבידנד ועל סכסוך על ניהול החברה.
האמור לעיל הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. תביעת קיפוח נגזרת מן התקנון, מהסכמי בעלי המניות ומהתנהלות הצדדים בפועל, ומחייבת בחינה פרטנית. משרד דוניץ ושות' עוסק בדיני תאגידים ובבוררות עסקית.
שאלות ותשובות
מה נחשב קיפוח בעלי מניות
מי רשאי להגיש תביעת קיפוח
אפשר לתבוע קיפוח בלי להוכיח כוונה רעה
מה בית המשפט יכול להורות בתביעת קיפוח
אפשר לברר תביעת קיפוח בבוררות
הבורר יכול לחייב את הרוב לקנות את המניות שלי
מה ההבדל בין קיפוח לבין חובת ההגינות של בעל השליטה
האם עדיף לתבוע קיפוח או לבקש פירוק
שוקלים בוררות או שכבר נמצאים בתוכה?
עו״ד דב (דובי) דוניץ ומשרד דוניץ ושות׳ עורכי דין מלווים חברות ובעלי עסקים בניסוח תניות בוררות, בניהול הליכי בוררות ובהליכי אישור וביטול של פסקי בוררות.
לפנייה ראשונית