תניית בוררות בחוזה אחיד ובחוזה צרכני: מתי היא מקפחת

רוכש דירה מקבלן, לקוח של חברת ליסינג, מנוי במכון כושר ובעל עסק קטן שחותם על הסכם הפצה של תאגיד גדול, כולם מקבלים אותו סוג של מסמך. נוסח מודפס, מוכן מראש, שאיש אינו מתכוון לשנות עבורם. בעמוד האחרון יושבת לרוב תניית בוררות. השאלה אם היא תעמוד ביום פקודה תלויה פחות בעצם קיומה ויותר בשאלה מי שולט בפורום שהיא יוצרת.

מתי חוזה נחשב אחיד

חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, עוסק בחוזה שתנאיו נקבעו מראש בידי צד אחד, המכונה הספק, כדי לשמש תנאים לחוזים רבים בינו ובין לקוחות בלתי מסוימים. אין דרישה שכל החוזה יהיה אחיד. די בכך שתנאי מסוים נוסח מראש ולא היה נתון למשא ומתן.

המבחן המעשי אינו רק מי הדפיס את המסמך אלא אם הייתה ללקוח יכולת אמיתית להשפיע. עסק קטן שקיבל טיוטה מתאגיד גדול ונאמר לו שזה הנוסח הסטנדרטי, יכול בהחלט לטעון שמדובר בחוזה אחיד, גם אם הוא עצמו אינו צרכן פרטי. מנגד, שני עסקים בגודל דומה שניהלו משא ומתן על התניה, ואף החליפו טיוטות לגביה, יתקשו לטעון זאת.

הטעות הרווחת היא לחשוב שהחוק נועד רק לצרכנים. הוא מדבר על ספק ועל לקוח, לא על עוסק ועל צרכן. הסכמי זכיינות, הסכמי הפצה סטנדרטיים, תנאי התקשרות של ספק גדול מול עשרות ספקי משנה וטופסי הצטרפות של גופים מוסדיים, כולם עשויים להיכנס להגדרה. בעל עסק שחתם על נוסח שלא ניתן היה לשנות אינו מנוע מלטעון לקיפוח רק משום שהוא עוסק מורשה.

חזקות הקיפוח והתניה שלנו

החוק מגדיר תנאי מקפח כתנאי שיש בו, בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות, משום קיפוח לקוחות או יתרון בלתי הוגן לספק. בית הדין או בית המשפט רשאים לבטל תנאי כזה או לשנותו.

סעיף 4 לחוק מונה רשימת חזקות קיפוח, כלומר תנאים שנחשבים מקפחים אלא אם הוכח אחרת. הנטל עובר לספק. אחת מאותן חזקות עוסקת ישירות בענייננו, ומתייחסת לתנאי המחייב מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק יתרון בקביעת זהות הבורר או מקום הבוררות.

שימו לב לניסוח. החזקה אינה קמה מעצם קיומה של בוררות. היא קמה בגלל היתרון. בוררות היא מנגנון לגיטימי, ובחלק מהמקרים היא משרתת דווקא את הלקוח, שכן היא חוסכת אגרה יחסית לשווי התביעה ומקצרת זמנים. מה שהחוק אינו סובל הוא מצב שבו הספק בונה לעצמו מגרש ביתי: הוא בוחר את השופט, הוא קובע איפה משחקים, והלקוח מגיע כאורח.

מה מגביר את הסיכון ומה מקטין אותו

בית הדין לחוזים אחידים והדלת הסגורה

החוק הקים בית דין ייעודי לחוזים אחידים, המוסמך לבטל או לשנות תנאים מקפחים, וגם לאשר מראש חוזה אחיד לבקשת ספק. אלא שהדלת אליו סגורה בפני הלקוח הפרטי. הפנייה שמורה לגורמים מוגדרים, ובהם היועץ המשפטי לממשלה, המועצה הישראלית לצרכנות, רשות ההסתדרות לצרכנות ובנק ישראל בתחומו.

המשמעות המעשית ברורה. אם קיבלתם חוזה עם תניית בוררות שנראית לכם בלתי הוגנת, אין ערכאה שאליה תפנו כדי לבטל אותה מראש. אתם תעלו את הטענה מאוחר יותר, כשהיא כבר רלוונטית, ובמסגרת הליך אחר.

איך מעלים קיפוח בפועל

שלוש נקודות זמן. הראשונה, כשהגשתם תביעה לבית המשפט והספק מבקש לעכב את ההליכים בשל תניית הבוררות. זהו המועד הטבעי לטעון שהתניה מקפחת ולכן אינה מקימה הסכם בוררות בר-תוקף. לבית המשפט שמור גם שיקול דעת שלא לעכב מטעם מיוחד. ראו עיכוב הליכים לפי סעיף 5.

השנייה, בפתח הבוררות עצמה, כטענה מקדמית בפני הבורר. גם אם אינכם מצפים שיקבל אותה, עצם ההעלאה בכתב שומרת לכם את הטענה. השלישית, בבקשה לביטול הפסק בעילה שלא היה הסכם בוררות בר-תוקף. זו העילה היחידה שאינה כפופה למועד של ארבעים וחמישה ימים.

הכלל החשוב מכולם הוא עיתוי. צד שהשתתף בהליך הבוררות, טען לגופו של עניין ורק לאחר שהפסיד נזכר לטעון שהתניה מקפחת, נמצא בעמדה קשה מאוד. הטענה חייבת לעלות בזמן אמת. הרחבה במאמר על חתמתי על תניית בוררות.

חוזי רכישת דירה והתחדשות עירונית

זהו המגרש שבו הסוגיה מתחדדת. חוזה מכר דירה מקבלן הוא חוזה אחיד קלאסי: הנוסח כולו של היזם, הרוכש חותם או מוותר על הדירה, ופער הכוחות ברור. כשתניית הבוררות שבו נותנת ליזם שליטה על זהות הבורר או על מקום הדיון, מצטברים בדיוק המאפיינים שמקימים את חזקת הקיפוח. כשהמינוי ניטרלי והתניה שקופה, התמונה שונה.

בפרויקטים של התחדשות עירונית התמונה מורכבת יותר. מצד אחד הדיירים חותמים על מסמכים שנוסחו בידי היזם. מצד שני, לבוררות מהירה יש כאן ערך אמיתי, משום שסכסוך אחד עלול להקפיא פרויקט שלם ולפגוע בכל שאר הדיירים. יש מוסדות שפיתחו כללי בוררות ייעודיים לתחום, עם לוחות זמנים קצרים במיוחד וחובת הנמקה. ראו בוררות בהתחדשות עירונית.

חוזה צרכני, תובענות ייצוגיות ועוד מתחים

כשהלקוח הוא צרכן פרטי, ולא עסק קטן, נקודת המוצא מחמירה יותר. פערי הידע והכוח גדולים, הסכום שבמחלוקת לרוב קטן, ועלות הבוררות עלולה לחסום את הגישה להכרעה. תניה שמחייבת צרכן לשאת בשכר בורר של אלפי שקלים בסכסוך על כמה מאות שקלים אינה עומדת במבחן ההיגיון, ובוודאי לא במבחן הקיפוח.

מתח נוסף, ומורכב יותר, נוגע ליחס בין תניית בוררות ובין מנגנון התובענה הייצוגית. תובענה ייצוגית נועדה לרכז תביעות קטנות ורבות של לקוחות מול ספק אחד, ותניית בוררות פרטנית עלולה לפרק את הריכוז הזה. זהו נושא נפרד לגמרי, שהתשובה בו תלויה בסוג העניין ובזהות הצדדים, ואין לגזור ממנו מסקנה גורפת.

בין קיפוח לחוסר סמכות

כדאי להבחין בין שתי טענות שנשמעות דומות. הטענה שתניית הבוררות מקפחת היא טענה לפי חוק החוזים האחידים, ומופנית לתוקף התנאי החוזי. הטענה שלא היה הסכם בוררות בר-תוקף היא עילת ביטול לפי חוק הבוררות, ומופנית לפסק. בפועל השנייה נשענת לא פעם על הראשונה: אם התנאי בוטל בשל קיפוח, לא נותרה תשתית לסמכות הבורר.

ההבחנה חשובה משום שהמסלולים שונים, המועדים שונים והנטלים שונים. פירוט מלא של עילות הביטול ושל אופן הגשת הבקשה מופיע במאמר על ביטול פסק בוררות.

כשהתניה תקפה, האם זה רע ללקוח

לא בהכרח, ושווה לומר זאת בגלוי. בבוררות אין אגרה יחסית לשווי התביעה, בעוד בתביעה אזרחית רגילה האגרה עומדת על כ-2.5 אחוזים מהשווי. ההליך קצר בהרבה, המכריע יכול להיות בעל מומחיות ספציפית, למשל מהנדס בסכסוך על ליקויי בנייה, וההליך אינו פומבי. לקוח ששוקל את התניה צריך לבדוק מה היא נותנת לו ולא רק ממה היא מונעת. הבעיה מתחילה כשהיא מנוסחת כך שהיתרונות האלה שמורים לצד אחד בלבד.

מה לעשות עכשיו

אם אתם הלקוח: קראו את התניה לפני החתימה ובקשו שינוי בשתי נקודות בלבד, זהות הממנה ומקום הדיון. ספקים רבים יסכימו, משום ששינוי כזה דווקא מחזק את התניה שלהם. אם החתימה כבר מאחוריכם ופרץ סכסוך, אל תמתינו. העלו את הטענה בהזדמנות הראשונה ובכתב.

אם אתם הספק: תניה שנופלת בבית המשפט גרועה מתניה שלא הייתה. ויתור על השליטה במינוי הבורר עולה לכם מעט מאוד, ומגדיל משמעותית את הסיכוי שהמנגנון יעמוד. ראו את הרכיבים המלאים במאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי.

המידע כאן כללי ואינו מהווה ייעוץ משפטי, ואין בו כדי ליצור יחסי עורך דין ולקוח. שאלת הקיפוח נבחנת תמיד לפי מכלול תנאי החוזה ונסיבות ההתקשרות, ומחייבת בדיקה פרטנית.