בוררות זבל"א: למה המנגנון העתיק הזה מסוכן בסכסוכים עסקיים
בוררות זבל"א היא ראשי תיבות של "זה בורר לו אחד": כל צד ממנה בורר משלו, וכשהשניים חלוקים מצטרף בורר מכריע שלישי. המנגנון חוקי בישראל, אך בסכסוכים עסקיים הוא מייצר חמישה כשלים חוזרים: בורר שנתפס כסנגור, תלות כלכלית בצד הממנה, קיפאון עד המינוי המכריע, עלות כפולה, וחשיפה מוגברת לעילות ביטול. ברוב המקרים עדיף בורר יחיד ניטרלי.
שני אחים ניהלו יחד עסק משפחתי במשך עשרים שנה. כשהם נפרדו, הסכם השותפות שנוסח פעם בידי מכר קבע שכל אחד ימנה בורר, ואם השניים לא יסכימו ימונה שליש. שנה וחצי אחרי הפנייה הראשונה עוד לא נשמעה עדות אחת. כל מה שקרה עד אז היה מאבק על זהות הבורר השלישי.
זה לא סיפור חריג. זה הדפוס.
מאיפה המנגנון הגיע
הביטוי מקורו בתלמוד הבבלי, במסכת סנהדרין, ופירושו המילולי "זה בורר לו אחד". השיטה שתוארה שם היא שכל בעל דין בוחר לעצמו דיין אחד, ושני הדיינים בוחרים יחד שלישי. ההיגיון שמאחוריה מובן: בקהילה קטנה, שבה שני הצדדים חולקים נורמות משותפות ומכירים את כל המועמדים, מנגנון שנותן לכל צד תחושת שליטה בזהות המכריע מגדיל את הסיכוי שכולם יקבלו את התוצאה.
המנגנון עבר משם לפרקטיקה המשפטית הישראלית, בעיקר בהסכמים שנוסחו לפני עשורים ובחוזים בענפים מסורתיים. חוק הבוררות אינו מזכיר את השם, אך הוא מאפשר את המבנה: סעיפים 8 עד 13 לחוק מסדירים מינוי בוררים ופרטים (א) עד (ז) לתוספת הראשונה מסדירים את התפעול של הרכב.
איך זה עובד בפועל לפי החוק
ברירת המחדל בפרט (א) לתוספת הראשונה היא דווקא בורר יחיד, אלא אם הוסכם על מספר גדול יותר. מרגע שהוסכם על הרכב, נכנסות ההוראות הבאות, וכולן ברירות מחדל שניתן לשנות. הרשימה המלאה מופיעה במאמר על התוספת הראשונה.
- פרט (ב): מספר זוגי של בוררים, ולדרישת אחד מהם ימונה בורר נוסף שישמש יושב ראש.
- פרט (ג): מספר אי-זוגי, והבוררים בוחרים יושב ראש מביניהם.
- פרט (ד): היושב ראש קובע את מקום הישיבות, את מועדיהן ואת סדריהן.
- פרט (ה): ההחלטות מתקבלות ברוב דעות. אם אין רוב לפסק סופי, דעת היושב ראש מכריעה, והמיעוט רשאי לרשום דעה חולקת.
- פרט (ו): בורר מכריע נכנס לתפקידו רק לאחר שנמסרה הודעה בכתב שאין רוב, והוא מחליף את כל הבוררים האחרים.
- פרט (ז): בורר חדש ממשיך מהשלב שאליו הגיעה הבוררות.
שימו לב לפרט (ו). זו הפתעה שממתינה לרוב מי שחותם על תניית זבל"א בלי לקרוא את התוספת. ההנחה הרווחת היא שהשליש מצטרף לשניים והופך אותם להרכב של שלושה. ברירת המחדל אומרת אחרת: הוא נכנס במקומם. חודשים של ישיבות, ראיות ורשמים אישיים של הבוררים הראשונים נמחקים ברגע אחד.
חמשת הכשלים
1. הבורר הממונה נתפס כסנגור
זה הכשל הבסיסי. הצד שמינה מצפה שהבורר "שלו" ייצג את עמדתו בחדר, והבורר עצמו לעיתים חש מחויבות מסוימת. משפטית זו טעות מלאה. סעיף 30 לחוק מטיל על כל בורר חובת נאמנות שהפרתה מקימה חבות בפיצויים כעל הפרת חוזה, וחובת הגילוי שנקבעה בהלכת ארט-בי חלה על כל בורר בהרכב באותה מידה. הרחבנו על כך במאמר על חובת הגילוי של הבורר.
הפער בין הציפייה למציאות מייצר בעיה כפולה: או שהבורר נגרר לתפקיד שאינו שלו ומסכן את הפסק, או שהוא ממלא את תפקידו כראוי והצד שמינה אותו מרגיש מרומה.
2. תלות כלכלית בצד הממנה
ברוב תניות הזבל"א כל צד נושא בשכר הבורר שמינה. משמעות הדבר היא שהבורר מקבל את שכרו מכיסו של אחד הצדדים בלבד, ולעיתים מדובר בגורם שהוא כבר עבד עמו בעבר או מקווה לעבוד עמו בעתיד. גם כשאין שמץ של כוונה רעה, המבנה הזה יוצר מראית עין בעייתית ומזמין טענות. שאלת חלוקת השכר בכלל ראויה להסדרה מפורשת בתניית הבוררות עצמה.
3. קיפאון עד למינוי המכריע
שני בוררים שלא מסכימים על זהות השלישי יכולים לתקוע את ההליך לחודשים. הפתרון הקיים בחוק הוא סעיף 8, שמאפשר לפנות לבית המשפט למינוי בורר, בכפוף להודעה מוקדמת בכתב ולהמתנה של שבעה ימים לתגובה. זה עובד, אבל התוצאה אירונית: הליך שנועד להימנע מבית המשפט מתחיל בבית המשפט. ההתמודדות עם צד שאינו משתף פעולה נעשית כך דרך הערכאה שממנה ביקשתם לברוח.
4. עלות כפולה או משולשת
שלושה בוררים משמעם שלושה שכרי טרחה, שלושה יומנים לתאם ושלוש דעות לגבש. כשמצטרפת האפשרות שבורר מכריע יחליף את קודמיו וההליך ייפתח מחדש, העלות המצטברת עלולה לעבור את זו של תביעה בבית משפט. בסכסוכים בשווי של מאות אלפי שקלים זה לבדו הופך את המנגנון לבלתי כדאי.
5. חשיפה מוגברת לעילות ביטול
כל אחד מהכשלים הקודמים מזין עילת ביטול. מגעים חד-צדדיים בין צד לבורר שמינה נוגעים לסעיף 24(4), העילה של אי-מתן הזדמנות נאותה לטעון. מבנה שנתפס כפוגע בטוהר ההליך עשוי להיבחן לפי סעיף 24(9), תקנת הציבור. הסתרת קשרים או ניגוד עניינים עשויה להיבחן גם לפי סעיף 24(10). נכון שעילות הביטול מתפרשות בצמצום ושרוב הבקשות נופלות על המסנן של סעיף 26(א), כמפורט במאמר על ביטול פסק בוררות. אבל גם בקשה שנדחית עולה כסף ומאחרת את סיום הסכסוך בשנה.
השוואה בין שלושת המבנים
| פרמטר | זבל"א | בורר יחיד ניטרלי | הרכב שלושה בידי מוסד |
|---|---|---|---|
| מי ממנה | כל צד את שלו, שליש בהסכמה או בידי בית המשפט | הצדדים יחד או גורם ניטרלי | מוסד הבוררות |
| זמן עד תחילת הדיון | ארוך, תלוי בהסכמה על השליש | קצר | קצר, לפי כללי המוסד |
| עלות יחסית | גבוהה מאוד | נמוכה | גבוהה אך צפויה |
| תפיסת ניטרליות | בעייתית מיסודה | גבוהה | גבוהה |
| סיכון לטענות ביטול | מוגבר | נמוך | נמוך |
| מתאים ל | הקשר קהילתי עם נורמות משותפות | רוב הסכסוכים העסקיים | תיקים גדולים ורב-תחומיים |
מתי בכל זאת יש היגיון בזבל"א
ההסתייגות כאן אינה מוחלטת. יש הקשרים שבהם המנגנון עדיין עובד, וכולם חולקים מאפיין אחד: קיימת קהילה מקצועית או חברתית מוגדרת, עם רשימת מועמדים מוכרת ועם נורמות שכולם מקבלים. בבתי דין לממונות, למשל, המבנה המשפטי נשען על שטר בוררין לפי חוק הבוררות, והפסק בר-אישור ובר-אכיפה ככל פסק אחר. הסביבה שם מספקת בדיוק את מה שחסר בסכסוך מסחרי בין שתי חברות שאין ביניהן דבר מלבד חוזה.
המבחן הפשוט הוא זה: אם שני הצדדים מסוגלים לרשום על דף, בלי לדבר ביניהם, שלושה שמות של מועמדים ראויים ולפחות שניים מהם חופפים, המנגנון עשוי לתפקד. אם אין חפיפה כלל, אתם מתכננים מראש מאבק על זהות השליש.
שני שסתומי ביטחון שכדאי להכיר
החוק מכיר בכך שהרכבים נתקעים, ומעמיד שתי אפשרויות לפנייה לבית המשפט. סעיף 9 מאפשר לבית המשפט למנות בורר יחיד במקום הרכב, מטעם מיוחד. סעיף 12(ב) מאפשר לו, גם הוא מטעם מיוחד, להחליט שהסכסוך לא יידון בבוררות כלל במקום למנות בורר חליף. שתי ההוראות אינן שגרתיות ודורשות הצדקה של ממש, אך הן קיימות בדיוק למצבים שבהם המבנה שבחרו הצדדים חדל לתפקד.
ההמלצה החלופית
הגישה המקצועית המקובלת היום היא לוותר על זבל"א בחוזים מסחריים ולבחור באחת משתי חלופות. הראשונה, המתאימה לרוב הסכסוכים, היא בורר יחיד ניטרלי. השנייה, המתאימה לתיקים גדולים או כאלה שדורשים כמה תחומי מומחיות, היא הרכב של שלושה שכולו ממונה בידי גורם ניטרלי.
הכלל החשוב יותר נוגע לניסוח: אל תנקבו בשם של בורר מסוים בחוזה. אדם עלול להיפטר, לפרוש, לסרב או להיפסל, וכשהוא יוצא מהתמונה נותרתם עם תניה שאי אפשר להפעיל. במקום שם, כתבו מנגנון: גורם ניטרלי שימנה, מוסד בוררות, או ראש לשכה. הרכיבים המלאים מפורטים במאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי, ושיקולי הבחירה במאמר על איך בוחרים בורר נכון.
מה לעשות עכשיו
- הוציאו את החוזים הפעילים שלכם ובדקו אם מישהו מהם כולל תניית זבל"א. חוזים ישנים בענפי הבנייה, המסחר והעסקים המשפחתיים הם החשודים המיידיים.
- מצאתם תניה כזו ואין עדיין סכסוך: הציעו לצד השני תיקון בהסכמה למנגנון של בורר יחיד ניטרלי. זה הרגע הקל היחיד לעשות זאת.
- הסכסוך כבר פרץ ואתם בתוך זבל"א: קבעו מראש, בכתב, מי ימנה את הבורר המכריע אם לא תהיה הסכמה, והבהירו במפורש אם הוא מצטרף או מחליף.
- אל תדברו עם הבורר שמיניתם מחוץ לחדר. כל מגע חד-צדדי הוא סיכון לפסק.
- אם ההרכב תקוע או שאחד הבוררים אינו ממלא את תפקידו, בחנו את הכלים שבסעיפים 8, 9 ו-11 לחוק, ובכלל זה פסילת בורר ומינוי בורר חלופי.
האמור כאן הוא מידע כללי בלבד. אין בו ייעוץ משפטי, אין בו התייחסות לנסיבות של חוזה או סכסוך מסוים, ואין בו כדי ליצור יחסי עורך דין ולקוח.
משרד דוניץ ושות' ברעננה מלווה עסקים בניסוח תניות בוררות ובניהול בוררויות מסחריות.
שאלות ותשובות
מה המשמעות של המילה זבל״א?
המנגנון הזה חוקי בישראל?
מותר לי לדבר עם הבורר שמיניתי?
מה קורה אם הצד השני פשוט לא ממנה בורר?
האם הבורר השלישי מצטרף לשניים או מחליף אותם?
כמה יותר יקרה בוררות זבל״א?
מה עדיף במקום?
חתמתי כבר על חוזה עם תניית זבל״א. אפשר לשנות?
שוקלים בוררות או שכבר נמצאים בתוכה?
עו״ד דב (דובי) דוניץ ומשרד דוניץ ושות׳ עורכי דין מלווים חברות ובעלי עסקים בניסוח תניות בוררות, בניהול הליכי בוררות ובהליכי אישור וביטול של פסקי בוררות.
לפנייה ראשונית