איך בוחרים בורר נכון: מהנדס, רואה חשבון, שופט בדימוס או עורך דין
אנשים משקיעים שבועות בניסוח תניית בוררות ואז בוחרים את הבורר בשיחת טלפון אחת. זה הפוך. הניסוח קובע את גבולות ההליך, אבל זהות הבורר קובעת את התוצאה. בבוררות אין הרכב מקרי ואין ערעור אוטומטי, ולכן האדם שיושב בראש השולחן הוא כמעט כל הסיפור.
בוחרים בורר לפי שלושה מבחנים: התאמת המומחיות לליבת הסכסוך, ניטרליות מוכחת ללא קשר קודם לצדדים או לבאי כוחם, וזמינות אמיתית ביומן. בסכסוך שליבתו טכנית או חשבונאית עדיף איש מקצוע מהתחום; בסכסוך שליבתו פרשנות חוזה או שאלה משפטית עדיף משפטן. בכל מקרה יש להתנות בכתב על דין מהותי, הנמקה ולוח זמנים, ולדרוש גילוי מלא מראש.
המבחן הראשון: מה באמת שנוי במחלוקת
לפני שאתם שואלים "מי", שאלו "על מה". ברוב הסכסוכים העסקיים יש ליבה אחת שסביבה הכול מסתובב, וממנה נגזר סוג הבורר.
קבלן וקבלן משנה שרבים על חריגים ועל איכות ביצוע מתווכחים בעיקר על עובדות הנדסיות. שני שותפים בחברת תוכנה שרבים על פרשנות סעיף אקזיט בהסכם המייסדים מתווכחים על משפט. ספק ורשת קמעונאית שרבים על התחשבנות של שלוש שנים מתווכחים על מספרים. שלושת המקרים דורשים שלושה אנשים שונים לגמרי.
| סוג הסכסוך | סוג הבורר המתאים | מה חובה להתנות בנוסף |
|---|---|---|
| ליקויי בנייה, חריגים, איחורי מסירה, מדידות | מהנדס או שמאי מקרקעין בעל ניסיון בבוררות | דין מהותי והנמקה; לוח זמנים; מי נושא בעלות ביקור באתר |
| התחשבנות מסחרית, מחירי העברה, שווי חברה, earn-out | רואה חשבון או כלכלן בעל ניסיון בהערכות שווי | דין מהותי; היקף גילוי המסמכים החשבונאיים |
| פרשנות חוזה, מצגים, הפרה יסודית, תוקף תניות | עורך דין מסחרי ותיק או שופט בדימוס | הנמקה; פרוטוקול; שקילת מנגנון ערעור |
| סכסוך בעלי מניות ושותפים | עורך דין תאגידי או שופט בדימוס, לעיתים בליווי רואה חשבון כמומחה | הבהרה אילו סעדים בסמכות הבורר ואילו נותרים לבית המשפט |
| התחדשות עירונית, דיירים מול יזם | עורך דין או מהנדס עם התמחות ייעודית בתחום | לוח זמנים קצר; הנמקה; דין מהותי |
| מערכות מידע, פיתוח תוכנה, אי עמידה במפרט | איש מקצוע טכנולוגי או משפטן עם רקע בתחום | הגדרת המפרט כמסמך מחייב; מומחה מטעם הבורר |
| סכסוך משפחתי בעסק, אמנה משפחתית | משפטן מנוסה עם רגישות לניהול דינמיקה משפחתית | סודיות מוגברת; שלב גישור מקדים |
ארבעה פרופילים, ארבעה סיכונים
שופט בדימוס מביא ניסיון שיפוטי, סמכותיות מול צדדים קשים ויכולת לכתוב פסק מהודק. הוא לרוב היקר ביותר, ולעיתים מנהל את ההליך בקצב של בית משפט במקום בקצב של בוררות. עורך דין מסחרי ותיק מכיר את הדין ואת העולם העסקי, גמיש יותר בסדרי הדין וזמין יותר, אך בסכסוך טכני יידרש להישען על מומחים. מהנדס או שמאי מבין את החומר לעומק וחוסך קרב חוות דעת שלם, אך עלול להתקשות בשאלות של נטלי הוכחה ופרשנות חוזה. רואה חשבון הוא הבחירה הטבעית בהתחשבנויות ובהערכות שווי, ופחות מתאים כשהמחלוקת היא על תוקף ההסכם עצמו ולא על המספרים שנגזרים ממנו.
המבחן השני: פרט (יד) והשאלה מי כפוף לדין
כאן נמצאת הטעות היקרה ביותר בבחירת בורר שאינו משפטן. פרט (יד) לתוספת הראשונה קובע שהבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה ויפסוק לפי מיטב שפיטתו, ואינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות ובסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. זו ברירת מחדל, וכל עוד לא התניתם אחרת בכתב היא חלה עליכם.
המשמעות: מינוי מהנדס בלי התנאה מפורשת פירושו הכרעה לפי תחושת הצדק של מהנדס. לא לפי דיני החוזים, לא לפי כללי נטל ההוכחה. ואם הוא לא נדרש לנמק, גם לא תדעו למה. חוסר הנמקה סוגר את הדלת בפני ביקורת, כי עילת ביטול קיימת רק כשהותנה שעל הבורר לנמק והוא לא נימק, וכך גם לגבי חובת פסיקה לפי הדין. ברירות המחדל האלה מפורטות במאמר על התוספת הראשונה.
הכלל המעשי: ככל שהבורר רחוק יותר מהמשפט, כך התניה צריכה להיות מהודקת יותר. דין מהותי ישראלי, חובת הנמקה, ולוח זמנים מוגדר.
הפתרון המשולב שרוב האנשים מפספסים
אינכם חייבים לבחור בין ידע מקצועי לידע משפטי. פרט (יב) לתוספת הראשונה מאפשר לבורר למנות מומחה מטעמו, להעביר את חוות הדעת לצדדים ולאפשר להם להתנגד ולחקור. כלומר אפשר למנות עורך דין או שופט בדימוס כבורר, ולתת לו מהנדס או רואה חשבון כמומחה מטעמו.
היתרון כפול. ההכרעה המשפטית נעשית בידי מי שמבין בדין, והנתון הטכני נבדק בידי מי שמבין בו, בלי קרב חוות דעת בין שני מומחים שכל אחד מהם ממומן בידי צד. החיסרון הוא עלות נוספת, ולכן כדאי לקבוע מראש מי נושא בשכר המומחה ומה תקרתו.
מה לבדוק לפני שאתם מסכימים לשם
- ניסיון בבוררות ולא רק בתחום. מהנדס מצוין שמעולם לא ניהל הליך יגלה בקושי איך מנהלים ישיבת הוכחות ואיך כותבים פסק שיעמוד בביקורת.
- זמינות מוכחת. בקשו לוח זמנים משוער בכתב. בורר עמוס פירושו ישיבה אחת לחודשיים.
- היעדר קשר לצדדים ולבאי הכוח. כולל שותפים במשרד ולקוחות קודמים.
- שכר ואופן חישובו. לשעה או גלובלי, האם התעריף הוא מכל צד, ומה כולל הפיקדון. הפירוט המלא במאמר על שכר טרחת בורר.
- סגנון ניהול. יש בוררים שמכתיבים סדר קפדני ויש כאלה שמאפשרים לצדדים לגרור. שאלו עורכי דין שהופיעו לפניו.
- מוסד או פרטי. מוסד מספק כללים, לוחות זמנים ומנגנון החלפה. בורר פרטי גמיש וזול יותר לניהול.
שמונה שאלות לבורר המועמד
- כמה תיקים מהסוג הזה ניהלת בחמש השנים האחרונות, וכמה מהם הסתיימו בפסק
- מהו לוח הזמנים שאתה מוכן להתחייב לו מהישיבה הראשונה ועד הפסק
- מה תעריפך, האם הוא לצד או לשעה כוללת, ומה נכלל בו
- האם היה לך קשר עסקי, מקצועי או אישי עם מי מהצדדים, מבאי הכוח או ממשרדיהם
- האם אתה מתחייב לנמק את הפסק
- האם יופק פרוטוקול, ובאיזה אופן
- האם תסכים למנגנון ערעור לפי סעיף 21א או לפי סעיף 29ב
- כיצד תנהג אם צד לא מתייצב או לא משלם
את התשובות מעגנים בכתב, בשטר הבוררין או במסמך התקשרות. הבנות בעל פה נשכחות בדיוק כשצריך אותן. סעיף 30 לחוק מטיל על הבורר חובת נאמנות כלפי הצדדים, והפרתה מקימה עילת פיצויים כעל הפרת חוזה, אבל עדיף למנוע מאשר לתבוע.
הסיכון בבורר "מוכר לשני הצדדים"
זה הרעיון שנשמע הכי הגיוני והכי מסוכן. שני הצדדים מכירים את אותו עורך דין ותיק, שניהם סומכים עליו, ולכן ממנים אותו. נראה חסכוני, מהיר ונטול חשדנות. בפועל יש כאן שלוש בעיות.
הטיה מובנית לפשרה. אדם שרוצה לשמר שתי מערכות יחסים עסקיות נוטה להכרעה שמחלקת את ההפרש. אם הצדק לצידכם במלואו, אתם מפסידים בדיוק את ההפרש הזה.
ההיכרות סוגרת לכם את דלת הפסלות. העילה הראשונה בסעיף 11 מדברת על כך שנתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים, וההלכה דורשת שהתנגדות תועלה בזמן אמת. מי שידע על ההיכרות מראש והסכים למינוי יתקשה מאוד להעלות אותה כטענה כשהפסק לא לטובתו. פירוט במאמר על פסילת בורר.
הגילוי חייב להיות מלא ומתועד. ההלכה שנקבעה בפרשת ארט-בי מחייבת את הבורר לגלות כל מידע שעשוי להשפיע על ההליך, לרבות קשריו או קשרי שותפיו במשרד עם הצדדים, עם באי כוחם או עם נושא הבוררות. בורר שמוכר לשניכם חייב לפרוס את מלוא התמונה בכתב לפני שהוא מתחיל. הרחבה במאמר על חובת הגילוי של הבורר.
אם בכל זאת בחרתם בבורר מוכר, עשו זאת בעיניים פקוחות: דרשו גילוי בכתב, ציינו במפורש בשטר הבוררין שהצדדים מודעים לקשר ומוותרים על טענת פסלות בגינו, והתנו על הנמקה ועל דין מהותי כדי שתישאר ביקורת כלשהי על התוצאה.
שם או מנגנון
הטעות הנפוצה בתניות בוררות היא לנקוב בשם. הבורר שנבחר בשנת החתימה עלול לפרוש, להיפטר, לסרב או להימצא בניגוד עניינים ביום שהסכסוך פורץ, והתניה נשארת בלי מנגנון. עדיף לקבוע גורם ממנה ניטרלי, למשל נשיא מוסד בוררות או ראש לשכת עורכי הדין, ולהגדיר את הפרופיל הנדרש (מהנדס אזרחי עם ניסיון של עשר שנים, רואה חשבון בעל ניסיון בהערכות שווי) במקום את הזהות.
כשאין הסכמה ואין מנגנון, סעיף 8 לחוק מספק פתרון: הודעה בכתב לצד השני, ואם לא הגיב תוך שבעה ימים, פנייה לבית המשפט שימנה בורר. זה עובד, אבל זה לוקח זמן ועולה כסף. פירוט במאמר על מינוי בורר, ועל הרכיבים שחייבים להיכלל בתניה במאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי.
הימנעו ממנגנון שבו כל צד ממנה בורר מטעמו. הבורר הממונה נתפס כמעט תמיד כנציג של מי שמינה אותו, העלות מוכפלת, וההליך נתקע עד למינוי בורר מכריע.
מה לעשות עכשיו
- הגדירו את ליבת הסכסוך בשורה אחת, ורק אז חפשו פרופיל בורר.
- בקשו שני או שלושה שמות, לא אחד, ובדקו כל אחד מהם מול השאלות שלמעלה.
- דרשו גילוי בכתב לפני המינוי, ולא אחריו.
- התנו במפורש: דין מהותי, הנמקה, לוח זמנים, פרוטוקול, ואם רלוונטי גם מנגנון ערעור.
- סכמו שכר ופיקדון בכתב לפני הישיבה הראשונה.
האמור כאן הוא מידע כללי ואינו ייעוץ משפטי, ואין בו כדי ליצור יחסי עורך דין ולקוח. בחירת בורר בסכסוך קונקרטי מחייבת בדיקה של החוזה, של הסעדים המבוקשים ושל זהות הצדדים.
עו״ד דוניץ מסביר, בווידאו
שאלות ותשובות
מה הכי חשוב בבחירת בורר
האם בורר חייב להיות עורך דין
מהי המשמעות של פרט יד לתוספת הראשונה
אילו שאלות שואלים בורר מועמד לפני שמסכימים למינויו
מה הסיכון בבורר שמוכר לשני הצדדים
מה בורר חייב לגלות לפני שהוא מתמנה
מה עושים כשאין הסכמה על זהות הבורר
האם עדיף בורר יחיד או הרכב של שלושה
שוקלים בוררות או שכבר נמצאים בתוכה?
עו״ד דב (דובי) דוניץ ומשרד דוניץ ושות׳ עורכי דין מלווים חברות ובעלי עסקים בניסוח תניות בוררות, בניהול הליכי בוררות ובהליכי אישור וביטול של פסקי בוררות.
לפנייה ראשונית