בוררות מרובת צדדים: צירוף לא חתומים, איחוד הליכים ושרשראות חוזים

מזמין עבודה חתם עם קבלן ראשי. הקבלן הראשי חתם עם קבלן משנה לעבודות אינסטלציה. בשני החוזים יש תניית בוררות, אבל הן אינן זהות ואין ביניהן שום חיבור. שנה אחרי המסירה מתגלים נזקי רטיבות. המזמין תובע את הקבלן הראשי, הקבלן הראשי מפנה אצבע לקבלן המשנה, וקבלן המשנה טוען שהתקנת החיפוי היא שגרמה לנזק.

שאלה עובדתית אחת. שלושה צדדים. שני הסכמי בוררות נפרדים. וכל אחד מהם מוביל לבורר אחר.

למה זה קשה מלכתחילה

בוררות היא יצור חוזי. סמכות הבורר אינה נובעת מהחוק אלא מהסכמת הצדדים, ולכן היא משתרעת בדיוק על מי שהסכים ולא סנטימטר מעבר לכך. הכלל הזה נקבע בע"א 4928/92 עזרא נגד המועצה המקומית תל מונד, והוא עומד בבסיס כל דיון בריבוי צדדים.

בבית המשפט הבעיה הזו אינה קיימת. תובע מצרף לכתב התביעה כל נתבע רלוונטי, שולח הודעות לצדדים שלישיים, ובית המשפט מאחד תיקים קשורים. בבוררות אין מנגנון מקביל. אין כלל שמאפשר לבורר להזמין נתבע נוסף, ואין סמכות לאחד שתי בוררות שמתנהלות במקביל אצל שני בוררים על אותה שאלה.

התוצאה המסוכנת נקראת הכרעות סותרות. בוררות אחת קובעת שהאחריות היא של קבלן המשנה, בוררות שנייה קובעת שהאחריות היא של הקבלן הראשי, ושני הפסקים תקפים. הקבלן הראשי משלם למזמין ונשאר בלי חזרה. זו לא תקלה תיאורטית, זה התרחיש השכיח בענף הבנייה.

שלושת מעגלי ההרחבה

ברע"א 3925/12 חן רונן נגד עורך דין יובל כהן הוגדרו שלושה מעגלים שבהם הסכם בוררות עשוי לחול גם על מי שלא חתם עליו. כדאי להכיר את שלושתם, ובעיקר להכיר את המרחק ביניהם.

מעגל ראשון, הסכמה מכללא

המעגל הרחב ביותר בפועל. הסכמה לבוררות אינה חייבת להיות מפורשת בחתימה על הסעיף, והיא עשויה להילמד מפרשנות ההסכם ומהתנהגות הצדדים. חברת בת שפעלה כזרוע ביצוע של החברה החותמת, גורם שנטל על עצמו את ההתחייבויות החוזיות והתנהג כצד לעסקה, או מי שהשתתף בהליך הבוררות בלי להסתייג, כל אלה עשויים להימצא בתוך המעגל.

הכיוון הזה עובד לשני הצדדים. ברע"א 1307/18 ספירא נגד ביק נקבע שצד שהשתתף בהליך אינו יכול לכפור בסמכות הבורר בדיעבד, וההתנגדות חייבת להישמע בזמן אמת. מי שהוזמן לבוררות ואינו סבור שהוא כבול, חייב לומר זאת בכתב לפני שהוא טוען לגופו של עניין. שתיקה במשך שלוש ישיבות היא הסכמה.

מעגל שני, חליפים לפי סעיף 4

המעגל הבטוח ביותר. סעיף 4 לחוק הבוררות קובע שההסכם וסמכות הבורר חלים גם על חליפי הצדדים. יורש נכנס לנעלי המוריש, נמחה נכנס לנעלי הממחה, ומפרק או נאמן נכנס לנעלי החברה. מכירת פעילות, מיזוג או המחאת זכויות אינם מנתקים את תניית הבוררות.

לכך יש משמעות מסחרית ישירה. כשאתם רוכשים חברה או פעילות, אתם רוכשים גם את תניות הבוררות שבחוזים שלה. זו נקודה שכדאי לבדוק בבדיקת נאותות ולא לגלות אחרי הסגירה. ההיפך נכון גם הוא, ספק שהמחה את זכויותיו לגורם מימון לא ניתק בכך את הרוכש מהבוררות.

מעגל שלישי, הרמת מסך, והכלל שרוב האנשים מפספסים

המעגל השלישי הוא הצר ביותר, וכאן נמצאת אי ההבנה הנפוצה ביותר בתחום. הפסיקה הכירה באפשרות להחיל הסכם בוררות על צדדים קשורים במקרים המצדיקים הרמת מסך, אבל הכלל המעשי שהתגבש הוא שהרמת מסך לפי חוק החברות אינה כלי לצירוף מי שאינו חתום על הסכם בוררות.

ההבחנה עקרונית. הרמת מסך היא דוקטרינה של הטלת חבות, שנועדה למנוע ניצול לרעה של האישיות המשפטית הנפרדת כדי להתחמק מתשלום. היא אינה דוקטרינה של סמכות שיפוט. לומר שבעל המניות ישא בחוב החברה זה דבר אחד. לומר שבעל המניות ויתר על זכותו להתדיין בבית משפט מפני שהחברה שלו חתמה על סעיף בוררות, זה דבר אחר לגמרי. זכות הגישה לערכאות אינה נשללת בדרך של היסק.

המסקנה המעשית פשוטה. אם אתם רוצים שבעל השליטה, חברת האם או הערב יהיו כבולים לבוררות, אל תסמכו על הרמת מסך. החתימו אותם. משפט אחד בסוף התניה שקובע שהערב והחברות הקשורות מצטרפים להסכם הבוררות לכל דבר ועניין, שווה יותר משנתיים של טיעון משפטי.

הצד השני של המשוואה, כשהצירוף הורג את הבוררות

עד כאן דיברנו על ניסיון לגרור פנימה. עכשיו הכיוון ההפוך, מה קורה כשתובע מגיש תביעה בבית המשפט ומצרף אליה נתבע שאינו כבול לבוררות. הנתבע החתום מבקש עיכוב הליכים לפי סעיף 5, והתובע משיב שפיצול הדיון יגרום לו נזק.

ברע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נגד ברקי פטה המפריס נקבע שמצב כזה עשוי להוות טעם מיוחד לפי סעיף 5(ג) שלא לעכב את ההליכים. המבחן שנקבע הוא דו-שלבי. בשלב הראשון בוחנים אם הצירוף אותנטי או שהוא מלאכותי ונועד לעקוף את הבוררות. בשלב השני בוחנים אם פיצול הדיון עלול להוליד הכרעות סותרות.

שני השלבים חשובים באותה מידה. תובע שמצרף נתבע שולי כדי להימלט מהבורר לא יזכה. תובע שמצרף שותף אמיתי לאירוע, שבלעדיו לא ניתן לברר את התמונה, עשוי לזכות בכך שכל התיק יידון בבית המשפט. הרחבה על השלב הזה נמצאת במאמר על עיכוב הליכים לפי סעיף 5.

מפת המצבים

פתרונות ניסוחיים בשרשרת חוזים

את רוב הבעיות שתוארו כאן פותרים לפני שהן נולדות, בשלב שבו איש עוד לא כועס. הנה מה שצריך להיכנס לחוזים כשעסקה אחת נפרסת על כמה הסכמים.

תניות תואמות בכל חוליות השרשרת

כשהמזמין, הקבלן הראשי וקבלני המשנה חותמים על חוזים נפרדים, שלוש תניות הבוררות צריכות להיות זהות בלשונן. אותו גורם ממנה, אותו מספר בוררים, אותו דין חל, אותם סדרי דין ואותה הוראה על הנמקה. תניות מנוגדות הן המתכון הבטוח לפיצול. נוסחים מוכנים לשימוש חוזר מופיעים בספריית נוסחי תניית בוררות.

סעיף איחוד מפורש

הוסיפו הוראה הקובעת שכל סכסוך הנוגע לאותה עבודה או לאותה עסקה יידון בהליך אחד לפני אותו בורר, ושכל צד מסכים מראש לאיחוד הליכים ולצירוף צדדים נוספים מהשרשרת. בלי הסכמה מוקדמת כזו, אין לבורר סמכות לאחד, ואיחוד בדיעבד דורש את הסכמת כולם ברגע שבו הם הכי פחות מוכנים להסכים.

גורם ממנה אחד

שיטת המינוי שבה כל צד ממנה בורר משלו מתמוטטת בשלושה צדדים ומעלה. מי ממנה מה כשיש ארבעה מעורבים ושלושה מהם מאשימים זה את זה. הפתרון הוא גורם ניטרלי אחד, מוסד בוררות או בעל תפקיד מוסכם, שממנה בורר יחיד או הרכב לכל השרשרת. הסיכונים במנגנון המיושן שבו כל צד ממנה בורר מפורטים במאמר על בוררות זבלא.

הצטרפות ערבים וחברות קשורות

כל מי שאתם מצפים שיהיה כבול לפסק צריך לחתום. ערב, חברת אם, בעל שליטה שנתן התחייבות אישית. משפט הצטרפות קצר בסוף המסמך שבו הוא חותם, פותר את כל הדיון שתואר במעגל השלישי. רשימת הרכיבים המלאה נמצאת במאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי.

מה לעשות עכשיו

• אם אתם מנהלים פרויקט על כמה חוזים, הניחו את שלוש התניות זו לצד זו ובדקו אם הן מדברות באותה שפה. אם לא, תקנו אותן בתוספת קצרה בכתב.
• אם פרץ סכסוך ואתם רוצים לצרף גורם שלא חתם, בדקו קודם באיזה מעגל הוא נמצא. הרמת מסך אינה תשובה.
• אם קיבלתם הזמנה לבוררות ואינכם סבורים שאתם צד לה, כתבו את ההתנגדות לפני כל טענה לגופו של עניין, ותעדו את המשלוח.
• אם אתם שוקלים לתבוע בבית משפט ולצרף נתבע שאינו כבול, ודאו שהצירוף אמיתי ושתוכלו להסביר איזו סתירה יוצר הפיצול. השאלה נדונה גם במאמר חתמתי על תניית בוררות.
• אם הצד שמולכם קרס באמצע ההליך, בדקו את מעמד המפרק כחליף. הנושא מפורט במאמר על בוררות וחדלות פירעון.

האמור במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. תוצאת כל מקרה תלויה בנוסח החוזים הספציפיים ובנסיבות. משרד דוניץ ושות ברעננה עוסק בבוררות עסקית ובליווי סכסוכים מסחריים מרובי צדדים.