שבע הטעויות שהורגות תיק בוררות, ואיך מתקנים כל אחת מהן

תיקי בוררות לא נופלים בגלל טענה משפטית שהוחמצה בסיכומים. הם נופלים בגלל החלטות שהתקבלו הרבה קודם, לרוב בלי מחשבה: שורה שהועתקה מתבנית חוזה ישנה, תאריך שלא נרשם ביומן, שאלה שלא נשאלה לפני מינוי הבורר. הרשימה שלהלן היא שבע ההחלטות האלה, לפי סדר הופעתן בחיים האמיתיים.

1. תניה שלא אומרת מי ממנה את הבורר

הנוסח השכיח הוא "הצדדים ימנו בורר בהסכמה". כל עוד יש יחסים טובים זה נשמע סביר. ביום שבו פורץ הסכסוך, ההסכמה שנדרשת כדי למנות בורר היא בדיוק ההסכמה שכבר אינה קיימת. הצד שהזמן פועל לטובתו פשוט לא עונה, ואתם תקועים עם תניה תקפה שאי אפשר להפעיל.

החוק מספק מוצא, אבל הוא עולה כסף וזמן. סעיף 8 מסמיך את בית המשפט למנות בורר כשלא נתמנה, וסעיף 8(ב) מתווה את הדרך: הודעה בכתב לצד השני, ואם לא הגיב בתוך שבעה ימים, פנייה לבית המשפט. זו התדיינות שלמה על שאלה מקדמית, לפני שנפתח הדיון בסכסוך עצמו.

התיקון: גורם ממנה חיצוני שאינו תלוי בשיתוף פעולה. נשיא מוסד בוררות, יושב ראש איגוד מקצועי או לשכה, עם הכשרה נדרשת מוגדרת. אם נקבתם בשם של בורר מסוים, הוסיפו חלופה למקרה שלא יוכל או לא ירצה לכהן. הרחבה במאמר על מינוי בורר.

2. לא התניתם שהבורר יפסוק לפי הדין ויתן הנמקה

זו הטעות היקרה ביותר ברשימה, והיא כמעט תמיד נעשית מחוסר ידיעה. סעיף 2 לחוק קובע שהסכם בוררות רואים אותו כמכיל את הוראות התוספת הראשונה, אלא אם משתמעת כוונה אחרת. ובתוספת הראשונה, בפרט (יד), כתוב הדבר הבא: הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה ויפסוק לפי מיטב שפיטתו, ואינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט.

קראו את זה שוב. כל מה שכתוב בחוק החוזים על ביטול והשבה, כל מה שכתוב בחוק החברות על קיפוח, כל פסיקה שהסתמכתם עליה, הם ברירת מחדל של בית משפט ולא של בורר. בורר רשאי לפסוק אחרת, ופסק כזה לא יבוטל רק מפני שיש בו טעות בדין.

הנזק אינו מסתיים שם. שני מסלולי הביקורת שהחוק מציע נסגרים יחד עם הדין. עילת הביטול שבסעיף 24(7) קמה רק כשהותנה שהבורר יפסוק לפי הדין והוא לא עשה כן, ועילת 24(6) קמה רק כשהותנתה הנמקה והיא נעדרת. ערעור ברשות לבית המשפט לפי סעיף 29ב אפשרי רק אם התניתם שהבורר יפסוק לפי הדין, ורק אז ניתן לטעון לטעות יסודית ביישום הדין שגרמה עיוות דין. בלי ההתניה אין על מה לערער, כי אין דין שאותו הפר.

התיקון: שלוש שורות בתניה. הבורר יהיה כפוף לדין המהותי הישראלי ויפסוק על פיו; הבורר ינמק את פסקו; הצדדים מסכימים שניתן לערער ברשות לבית המשפט לפי סעיף 29ב, ולשם כך יתנהל פרוטוקול. פירוט מלא של ברירות המחדל שחלות עליכם בשתיקה במאמר על התוספת הראשונה לחוק הבוררות.

3. לפספס את המועד לבקשת ביטול

פסק בוררות שאושר בבית המשפט דינו כפסק דין לכל דבר, למעט ערעור. הדרך היחידה לתקוף אותו היא בקשת ביטול, והחלון צר. סעיף 27 קובע 45 יום מהיום שהעתק הפסק נמסר לכם. אם הגשתם בקשה לתיקון הפסק לפי סעיף 22, המניין מתחיל מיום החלטת הבורר באותה בקשה.

מה שאנשים לא מבינים הוא הצד השני של המשוואה. הזוכה בפסק אינו חייב לחכות לכם. הוא רשאי להגיש בקשת אישור מייד, וסעיף 27(ג) קובע שלאחר שאושר הפסק לא ניתן עוד לבקש את ביטולו. הזמן פועל נגדכם משתי קצוות: המועד שלכם נגמר, והוא גם עלול להיסגר מוקדם יותר בידי מי שזכה.

גם כשמגישים בזמן, שיעורי ההצלחה נמוכים. עשר עילות הביטול שבסעיף 24 הן רשימה סגורה המתפרשת בצמצום, ותכליתה לקיים את הפסק ולא לבטלו, כפי שנקבע ברע"א 3680/00 גמליאלי נגד מגשימים כפר שיתופי. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על הבורר. מעל הכול מרחף סעיף 26(א), המאפשר לדחות בקשת ביטול גם כשקיימת עילה, אם לא נגרם עיוות דין. זהו המסנן שרוב הבקשות נופלות עליו.

התיקון: ברגע שהפסק מגיע, רשמו ביומן את תאריך המסירה ואת יום ה-45. החליטו בתוך השבועיים הראשונים אם פונים לתיקון לפי סעיף 22, כי הבחירה משפיעה על המניין. אם התקיימה בוררות בהיעדרכם מסיבה מוצדקת, שימו לב שסעיף 15(ב) נותן רק 30 יום. פירוט העילות והסיכויים במאמר על ביטול פסק בוררות.

4. לתת לחובת הגילוי של הבורר לעבור בשתיקה

מינוי בורר נעשה לא פעם בשיחת טלפון. שני עורכי דין מסכימים על שם מוכר, וזהו. אף אחד לא שואל אם הבורר ייצג בעבר את אחד הצדדים, אם שותפו במשרד מייצג אותו היום, ואם יש לו קשר עסקי לנושא הבוררות.

ההלכה בעניין רחבה. ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נגד עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, מיום 5.12.2010, נקבע שעל הבורר לגלות כל מידע העשוי להשפיע על ההליך, לרבות קשריו שלו או של שותפיו במשרד עם הצדדים, עם באי כוחם או עם נושא הבוררות. מבחן הפסלות דומה לזה החל על שופט ודורש תשתית אובייקטיבית לחשש ממשי למשוא פנים. ולצד זה נקבע גם הדבר שמפתיע צדדים: לא כל הפרת גילוי מובילה להעברת הבורר מתפקידו או לביטול הפסק.

המסקנה המעשית אינה נעימה. מי שמגלה בדיעבד קשר שלא גולה, ומנסה להשתמש בו כקלף אחרי שהפסיד, לרוב יגלה שהוא איחר. סעיף 11 מאפשר להעביר בורר מתפקידו כשנתגלה שאינו ראוי לאמון הצדדים, אך זו בקשה שמגישים בזמן אמת ולא אחרי הפסק.

התיקון: שאלון גילוי בכתב לפני המינוי, שמכסה גם את שותפי הבורר, וקביעה מפורשת שחובת הגילוי נמשכת לאורך כל ההליך. אם התגלה משהו במהלך הבוררות, העלו את הטענה מייד ובקשו שתירשם. הרחבה במאמר על חובת הגילוי של הבורר.

5. לנהל בוררות בלי להבטיח את התביעה

הבוררות מתקדמת יפה, הראיות טובות, והפסק בדרך. במקביל, הצד השני מעביר נכסים, מרוקן חשבון או משנה רישום. כשמתקבל הפסק אין ממי לגבות.

הפער נובע ממבנה סמכויות שלא כולם מכירים. פרט (יז) לתוספת הראשונה מקנה לבורר סמכות רחבה לכאורה: צו עשה, צו לא תעשה, ביצוע בעין, פסק הצהרתי ופסק ביניים. אבל הבורר פועל בלא מעמד צד אחד, בלא תחולה על צדדים שלישיים כגון בנק, רשם או מחזיק, בלא סמכות ביזיון ובלא אכיפה ישירה עד לאישור הפסק. עיקול אמיתי, שתופס כסף אצל הבנק, אינו בסמכותו.

מי שכן מוסמך הוא בית המשפט. סעיף 16(א)(5) מקנה לו את מלוא סמכויות העזר: עיקול נכסים, עיכוב יציאה מהארץ, ערובה, כינוס נכסים וצווי עשה ולא תעשה, לרבות במעמד צד אחד ובכפוף לערובה ולעילות הרגילות. וסעיף 16(ב) מוסיף נקודה שנשכחת כמעט תמיד: גם הבורר עצמו רשאי להגיש את הבקשה. סעיף 17 קובע שהסעד עומד עד למתן הפסק, והבורר רשאי להפכו לסופי בפסק. סעיף 18 משלים את התמונה בכך שפנייה לבית המשפט אינה מעכבת את מהלך הבוררות.

התיקון: לבדוק את שאלת הגבייה ביום הראשון ולא ביום הפסק. אם יש חשש להברחת נכסים, לפנות לבית המשפט לסעד לפי סעיף 16(א)(5) במקביל לפתיחת הבוררות. הרחבה במאמר על סעדים זמניים בבוררות.

6. להתייחס לבוררות כאל שיחה ולא לבנות תיק

בוררות משווקת כהליך גמיש ולא פורמלי, ורבים מבינים מכך שאפשר לבוא ולספר את הסיפור. שני אחים בעסק משפחתי מגיעים לישיבה עם קלסר, בלי תצהירים, בלי גילוי מסמכים ובלי רשימת עדים, ומצפים שהבורר יבין לבד מי צודק. הבורר יכריע לפי מה שהונח לפניו, ומה שלא הונח פשוט אינו קיים.

הכלים קיימים, וצריך לבקש אותם. פרט (ח) לתוספת הראשונה מסמיך את הבורר להורות על תשובות לשאלונים, על גילוי והצגת מסמכים ועל כל עניין הכרוך בניהול ההליך, כפי שרשאי בית משפט. פרט (ט) מוסיף שיניים: אי ציות לצו הבורר בלא הצדק סביר, לאחר התראה, מאפשר מחיקת התביעה נגד תובע, או מחיקת ההגנה ומתן פסק במעמד צד אחד נגד נתבע. סעיף 13 מקנה לבורר סמכות להזמין עדים ומסמכים כשל בית משפט, וסעיף 14 קובע עדות בשבועה כברירת מחדל. פרט (יג) מעמיד את התיק לעיון הצדדים בכל עת סבירה.

לתיעוד יש גם ערך הגנתי. עילת הביטול שבסעיף 24(4), שלא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון ולהביא ראיות, נבחנת מהותית ולא פורמלית: השאלה אינה אם הבורר סטה מסדרי הדין אלא אם נמנעה הזדמנות אמיתית להשמיע טענות. מי שביקש להביא עד ונדחה, וזה נרשם, מחזיק בטענה. מי שלא ביקש, אינו מחזיק בדבר. בנוסף, פרוטוקול הוא תנאי מקדים למסלול הערעור לפי סעיף 29ב.

התיקון: לנהל את התיק כמו הליך משפטי לכל דבר. לבקש בקדם הבוררות צווי גילוי ושאלונים, להגיש תצהירי עדות ראשית, להקפיד על פרוטוקול, ולוודא שכל בקשה שנדחתה נרשמה. גמישות בסדרי הדין אינה פטור מראיות.

7. לנתב סכסוך לפורום שאינו מתאים לו

לא כל סכסוך ניתן למסירה לבוררות, ולא כל סכסוך שניתן למסור כדאי למסור. סעיף 3 לחוק קובע שאין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. עניינים מנהליים הכרוכים בהפעלת שיקול דעת שלטוני אינם ניתנים למסירה לבוררות, כפי שנקבע בבג"ץ 816/98 אמינוף נגד אלטלף.

גם בתוך התחום המסחרי יש התאמות טובות ופחות טובות. בסכסוכי בעלי מניות, התוצאה נחתכת לפי אופי הסעד: סעד כספי בין בעלי מניות נוטה לבוררות, ואילו סעדים תאגידיים מבניים, כמו פירוק, הסרת קיפוח בדרך של רכישה כפויה או תביעה נגזרת בשם החברה, נוטים להישאר בבית המשפט מפני שהם משליכים על צדדים שלישיים ועל נושים.

הכשל המבני השני הוא ריבוי צדדים. תניית בוררות מחייבת את מי שחתום עליה. כשמצרפים לתביעה נתבע שאינו כבול להסכם, למשל קבלן משנה בשרשרת שהחוזה שלו לא כלל תניה זהה, נפתחת שאלת הפיצול. ברע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נגד ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נקבע מבחן דו שלבי לשאלה אם יש טעם מיוחד שלא לעכב הליכים לפי סעיף 5(ג): האם הצירוף אותנטי או שנועד לעקוף את הבוררות, והאם פיצול הדיון עלול להוליד הכרעות סותרות.

התיקון: לפני החתימה, לשאול איזה סוג סעד באמת ידרש כשיהיה סכסוך, ומי הצדדים שיהיו מעורבים בו. בשרשרת חוזים, להשתיל את אותה תניית בוררות בכל החוזים כדי שכולם יגיעו לאותו פורום. פירוט מה נמצא מחוץ לתחום במאמר על סכסוכים שאינם בני בוררות.

טבלה מסכמת

מה לעשות עכשיו

אם החוזה עדיין לא נחתם, עברו על התניה מול הרשימה. שלוש השורות שחסרות ברוב התניות הן זהות הגורם הממנה, כפיפות לדין המהותי, וחובת הנמקה עם פרוטוקול. תיקון של תבנית חוזה אחת מגן על כל העסקאות הבאות.

אם הסכסוך כבר פרץ והתניה פגומה, אפשר לתקן במסמך נפרד בהסכמת שני הצדדים, ובלבד שיש לצד השני אינטרס בכך. ואם ההליך כבר מתנהל, שני כללי אצבע: כל טענה מועלית בזמן אמת ונרשמת, וכל מועד שמופיע בחוק נרשם ביומן ביום שבו הוא מתחיל לרוץ.

המידע במאמר זה כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. כל תיק נבחן לפי נוסח החוזה ונסיבות ההליך הקונקרטי.