תניות בוררות פתולוגיות: עשר טעויות ניסוח שהורגות את התניה

בעולם הבוררות הבינלאומי קוראים לזה pathological clause. בעברית פשוטה: סעיף שהורג את עצמו. התניה קיימת, היא חתומה, ואולי היא אפילו תקפה מבחינה משפטית, אבל כשמנסים להפעיל אותה מגלים שהיא מפנה לגוף שלא קיים, לבורר שלא זמין, או להליך שאי אפשר להתחיל בו.

המחיר אינו תיאורטי. במקום להתחיל בוררות, הצדדים מתדיינים בבית המשפט על השאלה המקדמית מי ישפוט אותם, ורק אחר כך, אם נותר כוח, מתחילים לדון בסכסוך עצמו. להלן עשר הטעויות שחוזרות שוב ושוב, כל אחת עם הנוסח הבעייתי ועם מה שצריך לכתוב במקומו.

1. ערכאה שאי אפשר לזהות

ניסוח גרוע: "כל מחלוקת תוכרע על ידי בית דין צדק וטוב שיוסכם בין הצדדים."

אין גוף כזה. אין דרך לדעת למי לפנות, ואין דרך לכפות על הצד השני להסכים. תניות מסוג זה נפסלו, ולכל הפחות חייבו התדיינות ארוכה. הכלל הוא שנוסח עמום מתפרש נגד המנסח, ולכן דווקא הצד שהכניס את התניה עלול לשלם על העמימות.

מה לכתוב במקום: "כל סכסוך יימסר לבוררות לפי כללי הבוררות של מוסד פלוני, והבורר ימונה בידי נשיא המוסד מתוך רשימת הבוררים שלו." גוף מזוהה, כללים כתובים ומנגנון מינוי שאינו תלוי בהסכמה מאוחרת.

2. שם של בורר בלי מנגנון גיבוי

ניסוח גרוע: "הבורר יהיה רו"ח פלוני, אשר הצדדים מסכימים למינויו."

אדם פרטי עשוי לפרוש, לחלות, לסרב למינוי או להיפסל בשל קשריו עם אחד הצדדים. חובת הגילוי החלה על בורר רחבה, ומשתרעת גם על קשרים של שותפיו במשרד עם הצדדים או עם באי כוחם. די בכך כדי שהשם היחיד שבחוזה יימחק, ואיתו מנגנון המינוי כולו.

מה לכתוב במקום: שם ולאחריו חלופה. "הבורר יהיה פלוני; לא יוכל או לא ירצה לכהן, ימונה בורר בעל הכשרה מקבילה בידי יושב ראש לשכת רואי החשבון." ראו הרחבה במאמר על מינוי בורר.

3. היקף סכסוך צר מדי

ניסוח גרוע: "מחלוקת בדבר-ביצוע ההסכם תימסר לבוררות."

ביצוע אינו כולל את שלב המשא ומתן, אינו כולל טענת מצג שווא לפני החתימה, אינו כולל עשיית עושר ואינו כולל את שאלת תוקפו של ההסכם. מי שרוצה להימלט מהבוררות ינסח את תביעתו בדיוק בעילות שנשארו בחוץ, ואז יתחיל ויכוח על סמכות שיסתיים, אולי, בטענת חריגה מסמכות אחרי הפסק.

מה לכתוב במקום: "כל סכסוך או מחלוקת הנובעים מההסכם או הקשורים אליו, לרבות כריתתו, תוקפו, פרשנותו, ביצועו, הפרתו, אכיפתו וביטולו."

4. שתיקה על הדין המהותי

ניסוח גרוע: "הצדדים ימסרו כל סכסוך לבורר יחיד."

זו הטעות היקרה ביותר ברשימה. בלי התניה מפורשת חלה ברירת המחדל של התוספת הראשונה לחוק, ולפיה הבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות ובסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט, והוא פוסק לפי מיטב שפיטתו. במילים אחרות, ויתרתם על דיני החוזים בלי שאיש אמר לכם.

מה לכתוב במקום: "הבורר יהיה כפוף לדין המהותי הישראלי ויפסוק על פיו." לצד זה כדאי לקבוע במפורש אם הבורר כפוף לסדרי הדין ולדיני הראיות, ולא להשאיר גם את זה לברירת המחדל.

5. ויתור לא מודע על כל ביקורת

ניסוח גרוע: "פסק הבורר יהיה סופי, מוחלט ובלתי ניתן לערעור או לתקיפה בכל דרך."

רוב מי שחותם על משפט כזה סבור שהוא מוותר על טרחה. בפועל הוא מוותר על הדבר היחיד שמגן עליו מפני טעות. ערעור בבוררות קיים רק אם הוסכם עליו מראש באחד משני המסלולים שבחוק, ובלי הסכמה כזו נותרת רק בקשת ביטול בעילות סגורות המתפרשות בצמצום. הוספת ויתור גורף אינה מוחקת את עילות הביטול, אך היא מייצרת ביטחון מדומה ומקשה בהמשך.

מה לכתוב במקום: החלטה מודעת. או הסכמה על ערעור בפני בורר, על פי המסלול הקבוע בחוק ובכפוף לחובת הנמקה, או הסכמה על ערעור ברשות לבית המשפט על טעות יסודית ביישום הדין. ראו ערעור על פסק בוררות.

6. מדרג בלי מועדים

ניסוח גרוע: "הצדדים יפנו תחילה לגישור, ורק אם לא יעלה בידם להגיע להסכמה יפנו לבוררות."

מי יוזם? תוך כמה זמן? מה קורה אם הצד השני אינו עונה למכתבים? הליך הגישור הופך לתנאי מוקדם שאפשר להיתקע בו, וסרבן מתוחכם ישתמש בו כדי לדחות את יום הדין. החוק אמנם מאפשר לבית המשפט להאריך מועד שהוא תנאי מוקדם לזכות, אבל זו שוב פנייה לערכאה שאפשר היה לחסוך.

מה לכתוב במקום: "צד רשאי למסור לצד השני הודעה על פנייה לגישור. לא נקבעה פגישת גישור ראשונה בתוך 30 יום מההודעה, או לא הסתיים הגישור בהסכמה בתוך 45 יום מהפגישה הראשונה, יהיה כל צד רשאי לפתוח בבוררות."

7. סתירה בין תניית בוררות לסעיף סמכות שיפוט

ניסוח גרוע: תניית בוררות בסעיף 18 לחוזה, ולצידה בסעיף 22: "סמכות השיפוט הבלעדית בכל הנוגע להסכם זה נתונה לבתי המשפט המוסמכים בתל אביב."

שני הסעיפים הועתקו מתבניות שונות, ואיש לא קרא אותם יחד. התוצאה היא התדיינות מקדמית על השאלה מה גובר, שנפתחת בדרך כלל בבקשה לעיכוב הליכים.

מה לכתוב במקום: היררכיה מפורשת. "סעיף הבוררות גובר. סמכות בתי המשפט מוגבלת להליכי עזר לפי חוק הבוררות, לרבות סעדים זמניים, אישור הפסק וביטולו." ראו עיכוב הליכים לפי סעיף 5.

8. מנגנון זבל"א כברירת מחדל

ניסוח גרוע: "כל צד ימנה בורר מטעמו, ושני הבוררים ימנו בורר שלישי."

המנגנון הזה עתיק ומוכר, ובעסקים הוא מייצר שלוש בעיות. הבורר הממונה נתפס לא פעם כמי שמייצג את הצד שמינה אותו, קיימת תלות כלכלית בין הבורר לצד המשלם, וכשהשניים אינם מסכימים על שלישי ההליך קופא. לכך מתווספת עלות כפולה או משולשת, וחשיפה לטענות בדבר פגיעה בהזדמנות נאותה לטעון ובדבר תקנת הציבור.

מה לכתוב במקום: בורר יחיד ניטרלי, או הרכב שלושה שכל חבריו ממונים בידי מוסד. ראו בוררות זבל"א.

9. יתרון לספק בחוזה אחיד

ניסוח גרוע: "הסכסוך יידון בפני בורר שימונה על ידי החברה, במשרדי החברה."

כשמדובר בחוזה אחיד, ניסוח כזה נופל היישר לתוך אחת מחזקות הקיפוח שבחוק החוזים האחידים, המתייחסת לתנאי המחייב מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק יתרון בקביעת זהות הבורר או מקום הבוררות. תניית בוררות אינה מקפחת כשלעצמה, אבל היתרון הזה הוא בדיוק מה שהופך אותה לחשודה.

מה לכתוב במקום: מינוי בידי גורם ניטרלי, מקום סביר ללקוח וחלוקת עלויות שאינה חוסמת גישה. הרחבה במאמר על תניית בוררות בחוזה אחיד.

10. לוח זמנים שאי אפשר לעמוד בו

ניסוח גרוע: "הבורר ייתן את פסקו בתוך 30 יום ממינויו, והפסק לא יהיה תקף אם ניתן לאחר מועד זה."

בסכסוך בנייה עם חוות דעת הנדסיות זה לוח זמנים דמיוני. מי שמנסח כך יוצר לעצמו עילת תקיפה עתידית, שהרי אחת מעילות הביטול היא פסק שניתן לאחר שעברה התקופה למתן פסק. שימו לב לתנאי החשוב: טענה כזו נשמעת רק אם הצד שמר עליה בהודעה בכתב לבורר לפני מתן הפסק.

מה לכתוב במקום: לוח זמנים מציאותי עם שסתום. "הבורר ייתן את פסקו בתוך שישה חודשים מהישיבה הראשונה, ויהיה רשאי להאריך את המועד בשלושה חודשים נוספים בהחלטה מנומקת."

טבלה מסכמת

מה לעשות עכשיו

קחו את תבנית החוזה שהמשרד שלכם משתמש בה, והריצו עליה את הרשימה. ברוב המקרים תגלו שניים או שלושה כשלים, לרוב מספר 4, מספר 5 ומספר 7, שהם גם השכיחים וגם היקרים ביותר. תיקון של תבנית אחת מגן על כל החוזים העתידיים.

אם החוזה כבר חתום ופגום, יש עדיין מה לעשות. כל עוד לא פרץ סכסוך אפשר לתקן בתוספת קצרה בהסכמה. אחרי שהסכסוך פרץ, הכלי הוא שטר בוררין שנחתם בנפרד ומגדיר מחדש את כללי ההליך. וחשוב מכול: אם אתם סבורים שהתניה פגומה או שהבורר חסר סמכות, העלו את הטענה בזמן אמת. צד שהשתתף בהליך ולא כפר בסמכות בשלב מוקדם עלול להיחסם מלטעון זאת בסוף.

המידע במאמר זה כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. נוסח תניה נגזר מנסיבות העסקה הספציפית ומחייב בדיקה פרטנית.