סודיות בבוררות: מה באמת חסוי ומה נחשף בבית המשפט
שני מייסדים בחברת תוכנה בוחרים בבוררות במקום בתביעה, וההיגיון שלהם ברור: לא רוצים שמשקיעים, לקוחות ומועמדים לגיוס יקראו את הכביסה. הבחירה נכונה. ההנחה שמאחוריה מדויקת רק בחלקה. הבוררות אכן שקטה יותר מאולם בית משפט, אבל השקט הזה נשען על יסוד חלש יותר ממה שרובם חושבים.
חוק הבוררות אינו קובע חיסיון ואינו קובע סודיות. ההליך אינו פומבי בפועל, אך הסודיות נובעת משלושה מקורות בלבד: תניה חוזית מפורשת, תקנון מוסד הבוררות, והפרקטיקה. זאת בשונה מגישור, שבו סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט יוצר חיסיון סטטוטורי. הליך אישור או ביטול פסק בבית המשפט הוא פומבי ועלול לחשוף את תוכן הפסק.
ההבדל בין "לא פומבי" לבין "חסוי"
הליך בפני בורר מתקיים בחדר ישיבות. אין קהל, אין כתבים, אין תיק פתוח לעיון הציבור ואין פסק דין שמתפרסם במאגרים. במובן הזה הבוררות אינה פומבית, וזה יתרון אמיתי.
אבל היעדר פומביות אינו חיסיון. חיסיון הוא כלל ראייתי שקובע שמסמך או אמירה אינם קבילים, ושבית המשפט לא ישמע אותם גם אם צד רוצה להציגם. סודיות חוזית היא משהו אחר לגמרי: היא התחייבות בין שני אנשים. מי שמפר אותה חשוף לתביעה חוזית, אך המסמך שהודלף נשאר קביל.
ההבחנה הזו נראית תיאורטית עד לרגע שבו היא מכריעה תיק. צד שמנהל מולכם הליך אחר, נגיד מול משקיע או מול רשות, יכול להגיש כראיה כתב טענות מהבוררות. אם יש ביניכם סעיף סודיות, יש לכם עילה לתבוע אותו. אין לכם כלי למחוק את הראיה.
שלושת מקורות הסודיות
הראשון: תניה חוזית
זהו המקור החזק והיחיד שנמצא בשליטתכם. סעיף סודיות בהסכם הבוררות או בשטר הבוררין מגדיר מה חסוי, מי מחויב, לכמה זמן ומה קורה כשמפרים. בלעדיו אתם נשענים על נוהג.
השני: תקנון מוסד
כללי הבוררות של המוסד הישראלי לבוררות עסקית כוללים סעיף סודיות מובנה, ומוסדות אחרים מסדירים זאת בתקנוניהם. כשהתניה שלכם מפנה למוסד, אתם מאמצים את התקנון. שווה לקרוא אותו לפני החתימה ולא אחרי. גם כאן, מדובר בהתחייבות חוזית ולא בחיסיון.
השלישי: הפרקטיקה
ההליך אינו פומבי, החומרים אינם מתויקים במערכת ציבורית, והבורר אינו מפרסם את פסקיו. זו סודיות בפועל, ולא סודיות שאפשר לאכוף. היא מספיקה לרוב המקרים, ונשברת בדיוק במקרים שבהם היא הכי חשובה.
בוררות מול גישור מול בית משפט
| פרמטר | בוררות | גישור | בית משפט |
|---|---|---|---|
| מקור ההגנה | תניה חוזית, תקנון מוסד, פרקטיקה | הוראת חוק: סעיף 79ג(ד) ותקנות בתי המשפט בעניין גישור | אין; פומביות הדיון היא הכלל |
| מעמד משפטי | התחייבות חוזית | אי-קבילות סטטוטורית | לא רלוונטי |
| מה קורה כשמפרים | תביעה חוזית, פיצוי מוסכם, אפשרות לצו מניעה | הראיה אינה קבילה מלכתחילה | לא רלוונטי |
| תחולה על מי שאינו צד | רק אם החתמתם אותו | הכלל הראייתי חל בבית המשפט | לא רלוונטי |
| פומביות ההכרעה | הפסק אינו מפורסם, אך נחשף בהליך אישור או ביטול | אין הכרעה; הסכם הפשרה יכול להיות חסוי | פסק הדין פומבי ומתפרסם |
המסקנה המעשית אינה שגישור עדיף. גישור אינו מכריע, ולכן אינו פותר סכסוך שאיש אינו מוכן להתפשר בו. המסקנה היא שאם סודיות היא שיקול מרכזי אצלכם, בבוררות צריך לייצר אותה בכתב, ובגישור היא מגיעה מהחוק. השוואה רחבה יותר בין המסלולים במאמר על גישור, בוררות או פשרה.
נקודת החשיפה הגדולה: בית המשפט
כאן נשברת הסודיות ברוב המקרים המעשיים. בוררות מסתיימת בפסק, ופסק לרוב לא נשאר במגירה. אם הצד שזכה רוצה לגבות, עליו להגיש בקשה לאישור לפי סעיף 23 לבית המשפט המחוזי. אם הצד שהפסיד רוצה לתקוף, עליו להגיש בקשת ביטול לפי סעיף 24. בשני המקרים הפסק נכנס לתיק בית משפט.
מה נחשף בפועל? הפסק עצמו, כמעט תמיד. זהות הצדדים. לעיתים כתבי הטענות, תצהירים ונספחים שצורפו כדי לבסס טענת ביטול. וכמובן ההחלטה השיפוטית שניתנת בסוף, המתארת את הרקע ואת עיקרי המחלוקת. צד שמבקש לבטל פסק בעילה של חריגה מסמכות או של היעדר הזדמנות נאותה לטעון נאלץ, מטבע הדברים, לפרוש בפני בית המשפט חלק ניכר מההליך.
יש כאן פרדוקס שכדאי להכיר: ככל שהסכסוך מר יותר, כך גדל הסיכוי שהוא יגיע לבית המשפט, וכך קטן הסיכוי שהסודיות תשרוד. מי שבחר בבוררות רק בגלל דיסקרטיות צריך לתמחר את התרחיש הזה מראש. פירוט ההליך עצמו במאמר על אישור פסק בוררות בבית המשפט.
איך מצמצמים את החשיפה
- עצבו את הפסק מראש. אפשר לקבוע בתניה או בשטר הבוררין שהבורר יימנע מלכלול בפסק פרטים מסחריים שאינם דרושים להכרעה, או שיפריד אותם לנספח.
- בררו מה באמת צריך לצרף. לא כל בקשה מחייבת לצרף את כל תיק הבוררות. ככל שהצירוף ממוקד יותר, החשיפה קטנה יותר.
- שקלו הסדר במקום קרב. תשלום שנפרס בהסכמה חוסך גם את האגרה, גם את הזמן, וגם את התיק הפומבי.
- אל תסמכו על בקשה לצמצום פרסום. אפשר לפנות לבית המשפט, אבל פומביות הדיון היא כלל יסוד וחריגים ממנו אינם מובטחים.
דוגמה מהשטח
ספק מזון וזכיין רשת קמעונאית ניהלו בוררות על הפסקת התקשרות. הפסק חייב את הרשת בתשלום, והיא הגישה בקשת ביטול בטענה שלא ניתנה לה הזדמנות נאותה להביא ראיות. כדי לבסס את הטענה היא צירפה לבקשה את פרוטוקולי הישיבות ואת חוות הדעת הכלכלית, שכללה שולי רווח ורשימת לקוחות. הבקשה נדחתה. החומר, לעומת זאת, כבר היה בתיק בית משפט. לצדדים היה סעיף סודיות טוב, והוא לא עזר: הצירוף נעשה לצורך הליך משפטי, כלומר בגדר חריג מובהק.
שמירת התיק שבע שנים
פרט (יט) לתוספת הראשונה קובע שתיק הבוררות נשמר שבע שנים מגמר הבוררות, ופרט (יג) קובע שהתיק עומד לעיון הצדדים ולהעתקה בכל עת סבירה. שתי ההוראות חלות אלא אם התניתם אחרת, שכן התוספת הראשונה היא ברירת מחדל ולא הוראה כופה. הפירוט המלא במאמר על התוספת הראשונה.
מה זה אומר בפועל. החומר הרגיש שלכם, כולל מחירונים, חוזי לקוחות, תכתובות פנימיות וחוות דעת, יושב אצל אדם שלישי לתקופה ארוכה. שאלו את הבורר, עוד לפני הישיבה הראשונה, איפה נשמר החומר, האם דיגיטלית או פיזית, ומה נעשה בו בתום התקופה. אפשר גם להסכים על השמדה או החזרה מוקדמת של חומרים מסוימים, ולעגן זאת בהחלטה דיונית.
נקודה נלווית שנשכחת: סעיף 13 לחוק מחיל על עדים בבוררות את אותם חובות וחסיונות שיש להם בבית משפט. חיסיון עורך דין ולקוח, למשל, אינו נעלם כשעוברים לחדר הבוררות. זו הגנה שקיימת גם בלי שהתניתם עליה.
האמור כאן הוא מידע כללי ואינו ייעוץ משפטי, ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח.
איך מנסחים סעיף סודיות שעובד
סעיף סודיות של שורה אחת, מהסוג שכתוב בו "ההליך יהיה חסוי", כמעט חסר ערך. הנה מה שסעיף אפקטיבי מכיל.
- הגדרה רחבה של המידע. עצם קיום ההליך, זהות הבורר, כתבי הטענות, המסמכים שהוחלפו בגילוי, הפרוטוקולים, חוות הדעת, הצעות פשרה, ההחלטות והפסק.
- מעגל המחויבים. הצדדים, נושאי המשרה והעובדים שלהם, עורכי הדין, המומחים מטעמם, ספקי שירות טכניים כמו תמלול. עם התחייבות מפורשת של כל צד להחתים את מי שהוא מביא ולשאת באחריות להפרותיו.
- חריגים מוגדרים. גילוי הנדרש על פי דין, על פי צו בית משפט או על פי דרישת רגולטור; גילוי לרואי חשבון ולמבטחים; גילוי לצורך אישור, ביטול או אכיפה של הפסק; גילוי למשקיע או לרוכש פוטנציאלי בכפוף להתחייבות סודיות. בלי החריגים האלה הסעיף יופר בתום לב תוך חודש.
- חובת הודעה מוקדמת. צד שנדרש לגלות על פי דין יודיע לצד השני מראש, ככל שניתן, כדי לאפשר לו לפעול.
- משך. הסודיות ממשיכה לחול גם לאחר סיום הבוררות ולאחר סיום ההסכם. קבעו תקופה מפורשת או קבעו שהיא בלתי מוגבלת בזמן.
- סנקציה. פיצוי מוסכם בסכום נקוב, בנוסף לכל סעד אחר ומבלי לגרוע מהזכות לצו מניעה. הנזק מחשיפה עסקית קשה להוכחה בשקלים, ופיצוי מוסכם פותר בדיוק את הבעיה הזו.
- הוראה על גורל החומר. מה קורה לתיק בתום ההליך, ומי רשאי להחזיק עותקים.
ספרייה של נוסחים לפי סוג עסקה מופיעה במאמר על נוסחי תניית בוררות, ורשימת הרכיבים המלאה של תניה טובה במאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי.
מה לעשות עכשיו
- פתחו את החוזה שלכם ובדקו אם יש בו סעיף סודיות שחל על הבוררות, ולא רק על המידע העסקי הכללי. אלה שני דברים שונים.
- אם התניה מפנה למוסד, קראו את פרק הסודיות בתקנונו.
- בישיבה הראשונה מול הבורר, העלו את שאלת שמירת החומר והשמדתו וקבלו על כך החלטה דיונית.
- לפני שאתם מגישים בקשת ביטול, תמחרו את החשיפה. לעיתים הסדר שקט שווה יותר מסיכוי נמוך לביטול.
- בחוזה הבא, כתבו סעיף סודיות עם חריגים, עם מעגל מחויבים ועם פיצוי מוסכם. השוואה בין הפורומים במאמר על בוררות מול בית משפט.
במשרד דוניץ ושות' ברעננה מנסחים תניות בוררות ומלווים הליכים שבהם הדיסקרטיות היא חלק מהאינטרס העסקי.
שאלות ותשובות
האם חוק הבוררות קובע חיסיון
מה ההבדל בין הסודיות בבוררות לזו שבגישור
הליך אישור פסק הבוררות חושף את התיק
כמה זמן נשמר תיק הבוררות
אפשר לחייב עדים ומומחים בסודיות
מה עושים כשהצד השני מספר על הבוררות ללקוחות שלנו
מוסדות בוררות מספקים סודיות אוטומטית
איך שומרים על סודיות אם צריך לאשר את הפסק
שוקלים בוררות או שכבר נמצאים בתוכה?
עו״ד דב (דובי) דוניץ ומשרד דוניץ ושות׳ עורכי דין מלווים חברות ובעלי עסקים בניסוח תניות בוררות, בניהול הליכי בוררות ובהליכי אישור וביטול של פסקי בוררות.
לפנייה ראשונית