מבוי סתום בחברה: איך שוברים Dead-Lock בין בעלי מניות

חברת ייבוא בבעלות שני אחים. אחד רוצה לחדש את קו האשראי בבנק, השני מסרב כל עוד לא יוסדר נושא הרכב הצמוד. הבנק מבקש החלטת דירקטוריון חתומה, ובדירקטוריון יש שני חברים בדיוק. אין רוב, אין החלטה, קו האשראי לא מתחדש, והספק בסין מפסיק לשלוח.

זה מבוי סתום. לא ריב, לא אי הבנה, אלא כשל מבני. המבנה שנועד להבטיח שאיש לא ידרוס את השני הפך למבנה שבו איש לא יכול לעשות דבר, והחברה משלמת את המחיר בזמן אמת.

איך בדיוק חברה 50/50 קופאת

המבנה השוויוני נבנה מתוך כוונה טובה. שני שותפים, אחוזים זהים, שני דירקטורים, זכות חתימה משותפת. כל עוד יש אמון זה עובד מצוין. ביום שבו נשבר האמון, אותם מנגנוני איזון הופכים למנגנוני שיתוק.

הקיפאון מופיע בשלוש שכבות. באסיפה הכללית אין רוב לאישור דוחות, למינוי רואה חשבון או לשינוי תקנון. בדירקטוריון אין רוב לאישור תקציב, למינוי מנכ"ל, לחתימה על עסקה מהותית או להעמדת ערבויות. וברמה התפעולית, זכות חתימה משותפת בבנק פירושה שכל תשלום לספק תלוי בהסכמה של מי שכועס.

מה שהופך את הדד לוק למסוכן במיוחד הוא הא-סימטריה שנוצרת בפועל. אחד מהשותפים בדרך כלל מנהל את החברה בשוטף, יושב במשרד ומחזיק במידע. השני יושב בחוץ. השיתוק פוגע בשניהם, אבל הוא פוגע קשה יותר במי שנמצא בחוץ, מפני שהוא מפסיק לקבל מידע, דיבידנד ולעיתים גם שכר. זו הסיבה שדד לוק ותביעת קיפוח נוסעים לרוב באותה מכונית.

הדרכים החוזיות לצאת מזה

כל מה שיעבוד באמת נכתב לפני הסכסוך. כשהמנגנון מופעל בזמן משבר, הוא עובד גם אם הצדדים אינם מדברים, וזה בדיוק העניין.

מנגנוני הכרעה

הקבוצה הראשונה מנסה למנוע את הקיפאון מלכתחילה. קול מכריע ליושב ראש הדירקטוריון, בין אם קבוע ובין אם מתחלף אחת לשנה בין הצדדים. דירקטור שלישי ניטרלי שממונה בהסכמה או בידי גורם חיצוני, ומכריע רק בנושאים שנתקעו. רשימה סגורה של נושאים שדורשים הסכמה מלאה, כך שכל היתר עובר ברוב רגיל ואינו יכול להיתקע. וסעיף ברירת מחדל שקובע שאם לא אושר תקציב חדש, ממשיך לחול התקציב הקודם בתוספת מדד.

מנגנוני הסלמה

הקבוצה השנייה קונה זמן. סעיף הסלמה קובע שנושא שנתקע מועבר תוך שבועיים לדיון בין הבעלים עצמם, ואם לא הוכרע, למגשיר מוסכם לתקופה קצובה, ורק אחר כך לבוררות. היתרון הוא שהוא מסנן חיכוכים קטנים. החיסרון הוא שמי שנהנה מהשיתוק ישתמש בו כדי למשוך זמן, ולכן חייבים מועדים קשיחים ולא ניסוח כמו "בתוך זמן סביר". השוואה בין המסלולים במאמר על גישור או בוררות.

מנגנוני היפרדות

הקבוצה השלישית מודה שהחברה לא תשרוד בשני ראשים. כאן נכנסים מנגנון BMBY, שבו צד נוקב מחיר והשני בוחר לקנות או למכור, התמחרות במעטפות סגורות שבה המציע הגבוה רוכש, ואופציות רכש ומכר לפי נוסחת שווי קבועה. בכל אלה, ההכרעה אינה מי צודק אלא מי נשאר. פירוט מלא במאמר על מנגנוני יציאה מחברה.

מכירה כפויה של מניות: מה באמת קיים

הרבה בעלי מניות מגיעים עם ציפייה שיש איפשהו בחוק כפתור שמכריח את השותף למכור. בחברה פרטית הכפתור הזה אינו קיים כמנגנון סטטוטורי ייעודי לשבירת מבוי סתום.

מה שכן קיים בחוק החברות מכוון לחברה ציבורית. סעיף 336 קובע שאדם לא ירכוש מניות של חברה ציבורית כך שלאחר הרכישה יחזיק למעלה מתשעים אחוז, אלא בדרך של הצעת רכש מלאה, ותכליתו להבטיח החזקה ציבורית מזערית של כעשרה אחוזים. לצדו קיימים סעיף 337 שעניינו מכירה כפויה וסעיף 338 שמקנה לבעלי מניות המיעוט סעד הערכה בהליך של רכישה כפויה. שיעורי ההיענות המדויקים הנדרשים לפי סעיף 337 אינם מובאים כאן, מפני שלא אומתו במקור מלא, ואין להסתמך עליהם בלי בדיקה בנוסח החוק.

בחברה הפרטית, שבה מתרחש רוב הדד לוק האמיתי במשק, נותרים שני מסלולים. הראשון הוא המנגנון החוזי. השני הוא סעיף 191 לחוק החברות, שכותרתו הזכות במקרה של קיפוח. הסעיף מאפשר לבעל מניה לפנות לבית המשפט בטענה שענייני החברה מתנהלים בדרך שיש בה קיפוח, או שקיים חשש מהותי שיתנהלו כך, ובית המשפט רשאי לתת הוראות הנראות לו לשם הסרת הקיפוח או מניעתו. בין ההוראות המנויות בסעיף עצמו: הוראות בדבר אופן ניהול ענייני החברה בעתיד, והוראה לבעלי המניות או לחברה לרכוש מניות מבעל המניות המקופח, בכפוף לסעיף 301.

מתי בית המשפט נכנס לתמונה

שאלה מקדמית שנשאלת בכל תיק 50/50 היא האם מחצית נחשבת רוב. בע"א 9646/04 חסקי אלון נקבע שעילת הקיפוח פתוחה גם לבעל חמישים אחוז מהמניות, ואין דרישה שהמקפח יהיה דווקא הרוב. זו נקודה קריטית, מפני שבמבוי סתום שני הצדדים מאשימים זה את זה, ואף אחד מהם אינו רוב קלאסי.

מהו קיפוח בכלל. בע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין נקבע שקיפוח מתקיים בכל אימת שנפגעות הציפיות הלגיטימיות של הצדדים, גם ללא הפרת חוזה. בע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים הוגדר הקיפוח כחלוקה בלתי הוגנת של משאבי החברה, עם נטל התחלתי קל על התובע והעברת הנטל לרוב. ובע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת הוכרו שתי עילות חלופיות, פגיעה בציפיות לגיטימיות להשתתף בניהול, ואפיון החברה כמעין שותפות שבה אובדן אמון בין השותפים מצדיק התערבות. הרחבה במאמר על קיפוח בעלי מניות.

ומה עם פירוק. כאן חשוב להיות מדויק. עילת הצדק והיושר לפירוק חברה בידי בית המשפט נקבעה היסטורית בסעיף 257(5) לפקודת החברות, והיא שימשה עילת סל למצבי מבוי סתום, סיכול מטרת החברה ומניעת קיפוח. היום, חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי הוא החוק המסדיר פירוק של חברה חדלת פירעון. מספר הסעיף המסדיר כיום פירוק של חברה סולבנטית בידי בית המשפט אינו מובא כאן, מפני שלא אומת במקור רשמי, ואין לצטט אותו בלי בדיקה.

הנטייה השיפוטית ברורה גם בלי לדעת את מספר הסעיף. ברע"א 5596/00 סתוי נ' נאחוסי דחה בית המשפט העליון בקשה לפרק חברת מסעדה בבעלות 50/50, קבע שהחברה פעילה ורווחית ושלא נוצר מבוי סתום, ואישר במקומה מנגנון התמחרות שבו שמאים יקבעו מחיר הוגן ואחד השותפים ירכוש את חלקו של רעהו. הכלל המעשי: בית משפט יעדיף כמעט תמיד סעד מתון של היפרדות על פני הרס חברה פעילה.

מה בורר יכול ומה הוא לא יכול

נתחיל במה שאפשר. סכסוך בין בעלי מניות על פרשנות הסכם, על הפרתו, על חוב, על שכר או על הפעלת מנגנון יציאה הוא סכסוך חוזי רגיל שהצדדים רשאים להתפשר עליו, ולכן הוא בר בוררות. סעיף 3 לחוק הבוררות שולל תוקף מהסכם בוררות רק בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים.

ארגז הכלים של הבורר מעוגן בפרט יז לתוספת הראשונה: פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, ביצוע בעין, כל סעד אחר שבית משפט מוסמך לתתו, ופסק ביניים. הוא רשאי גם למנות מומחה מטעמו לפי פרט יב, לקבל את חוות דעתו ולאפשר לצדדים להתנגד ולחקור. בפועל, בורר יכול לקבוע שהחלטה מסוימת חייבת להתקבל, שההודעה על הפעלת BMBY תקפה, שצד הפר חובת גילוי, ושיש להעביר מניות תמורת סכום שנקבע.

עכשיו למגבלות, וכאן צריך דיוק ולא הבטחות. ראשית, פסק הבוררות מחייב את הצדדים אך אינו פועל ישירות מול רשם החברות, מול בנק או מול מחזיק, עד לאישורו בבית המשפט לפי סעיף 23. שנית, סעדים דחופים במעמד צד אחד, עיקול, כינוס נכסים או צו עיכוב יציאה, נשארים בסמכות בית המשפט לפי סעיף 16(א)(5), ובקשה כזו רשאי להגיש גם הבורר עצמו. שלישית, ולעניין פירוק: הפדרציה לבוררות מונה פירוק חברה ופירוק שותפות בין העניינים שאינם נמסרים להכרעת בורר. זהו מקור מקצועי ומוסדי ולא חקיקה או פסיקה, וההיגיון שמאחוריו הוא שצו פירוק הוא הליך קולקטיבי שמשליך על נושים, עובדים ומרשמים ציבוריים, ולכן אינו עניין שיכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים בלבד.

ונקודה שכדאי לומר בגלוי: השאלה אם בורר מוסמך להעניק סעד להסרת קיפוח לפי סעיף 191 אינה מוכרעת. לא אותרה פסיקה ישראלית מחייבת שנשלפה ומכריעה בה. מה שכן ניתן לומר בבטחה הוא שסעדים בעלי אופי חוזי, חיוב לרכוש מניות מכוח הסכם, קיום התמחרות שנקבעה בהסכם או שינוי אופן ניהול מכוח התחייבות חוזית, הם בגדר הסעדים שהתוספת הראשונה מכירה בהם. המסקנה המעשית: אל תסתמכו על עמימות. כתבו בתניית הבוררות במפורש שהבורר מוסמך להורות על הפעלת מנגנון ההיפרדות ועל רכישת מניות.

ברירת המחדל שמפתיעה

פרט יד לתוספת הראשונה קובע שהבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות ובסדרי הדין, אלא אם הצדדים התנו אחרת. בהקשר של דד לוק המשמעות מוחשית: הפסיקה בעניין קיפוח, מבחני הציפיות הלגיטימיות והכללים על מעין שותפות הם ברירת מחדל של בית משפט, לא של בורר. בורר רשאי להכריע אחרת, ופסק כזה לא יבוטל רק משום שנפלה בו טעות בדין. מי שרוצה שהדין המהותי יחול, כותב זאת. פירוט במאמר על התוספת הראשונה לחוק הבוררות.

מה לעשות עכשיו

• מפו בכתב אילו החלטות בדיוק תקועות ומה הנזק הכספי מכל אחת. טענת מבוי סתום ללא רשימה כזו חלשה.
• בדקו בתקנון ובהסכם בעלי המניות אם קיים קול מכריע, דירקטור ניטרלי או סעיף הסלמה.
• בדקו אם קיים מנגנון יציאה, ומי רשאי להפעילו. אם קיים, זה כמעט תמיד המסלול המהיר ביותר.
• שמרו על התנהלות תקינה בזמן הסכסוך. משיכות חריגות, פיטורי עובדים של הצד השני או העברת לקוחות ישמשו נגדכם.
• אם אין מנגנון, שקלו הצעה מסודרת בכתב להיפרדות מוסכמת עם בורר שיכריע בשווי בלבד.
• אם נדרש סעד דחוף נגד הברחת נכסים, פנו לבית המשפט. הבורר אינו נותן צווים במעמד צד אחד.

הטעות הנפוצה ביותר בדד לוק היא להמתין. כל חודש של שיתוק מוריד את השווי שעליו תריבו בסוף, ואת שני הצדדים יחד. רקע כללי במאמר על בוררות בסכסוכי בעלי מניות, וסוגיית המחיר במאמר על הערכת שווי חברה בבוררות.

האמור לעיל הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. מצב של מבוי סתום נגזר מהתקנון, מהסכמי בעלי המניות ומהתנהלות הצדדים בפועל, ומחייב בחינה פרטנית. משרד דוניץ ושות' עוסק בדיני תאגידים ובבוררות עסקית.