סכסוך דיבידנד: כשהרווחים נשארים בחברה, ומתי אי חלוקת דיבידנד הופכת לקיפוח

בעל מניות מיעוט בחברת מסחר קטנה סיפר לי שהוא קורא את הדוחות כמו אדם שמסתכל דרך חלון ראווה. החברה מרוויחה, העודפים בדוח גדלים משנה לשנה, ומחשבון הבנק שלו לא נכנס שקל. השותף שמנהל את העסק מסביר בכל שיחה שהכסף נחוץ לצמיחה, לרכישת מלאי, לתקופה לא ודאית. במקביל הוא העלה את שכרו, קנה רכב על שם החברה והעסיק את בת זוגו כיועצת שיווק.

זה התסריט הקלאסי של סכסוך דיבידנד. אף פעולה בפני עצמה אינה בלתי חוקית באופן ברור. המצטבר הוא הבעיה.

מי בכלל מחליט על חלוקה

נתחיל מהנקודה שהכי מאכזבת בעלי מניות: החזקת מניות אינה שוברת אשראי לתשלום שנתי. ההחלטה על חלוקת רווחים מתקבלת בתוך החברה, באורגן שהתקנון והסכמי בעלי המניות מפקידים בידיו את הנושא, ובכפוף למגבלות שקובע חוק החברות על חלוקה. התנאים המדויקים הם עניין לבדיקה פרטנית מול הדוחות, ולא כלל אצבע.

מכאן נובעת מסקנה מעשית אחת. אם חשוב לכם שיהיה תזרים אישי מן החברה, אל תסמכו על הגינות. כתבו בהסכם בעלי המניות מדיניות חלוקה מחייבת: אחוז מהרווח הנקי, מבחן תזרים מינימלי שיש לעמוד בו, ומנגנון הכרעה למקרה של מחלוקת. שורה כזו בהסכם שווה יותר משנתיים של התדיינות.

מתי החלטה עסקית הופכת לקיפוח

עילת הקיפוח שבסעיף 191 לחוק החברות עוסקת בניהול עניין מענייני החברה בדרך שיש בה קיפוח של בעלי המניות, כולם או חלקם, וגם במצב שבו קיים חשש מהותי שהעניין יתנהל כך. בעניין המחדש משאבות נ' עשת (ע"א 3298/00) נקבע שתכלית הסעיף היא הגנה על המיעוט מפני חלוקה לא שוויונית ברווחי החברה. זו בדיוק זירת הדיבידנד.

בעניין בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (ע"א 2699/92) תואר הקיפוח כחלוקה בלתי הוגנת של משאבי החברה, ונקבע שנטל ההוכחה הראשוני על התובע קל יחסית, ומשהורם עובר הנטל אל הרוב. זה משנה את מאזן הכוחות בחדר: לא המיעוט צריך להוכיח שאין הצדקה עסקית לצבירת המזומן, אלא הרוב צריך להסביר אותה, עם מספרים.

בעניין דוידזון נ' אורנשטיין (ע"א 275/89) נקבע שקיפוח מתקיים בכל פעם שנפגעות הציפיות הלגיטימיות של הצדדים, גם ללא הפרת חוזה. בעסק שהוקם על ידי שני חברים שסיכמו בעל פה שכל אחד יחיה מהעסק, הציפייה לחלוקה שוטפת היא ציפייה לגיטימית לכל דבר. בעניין אדלר נ' לבנת (ע"א 8712/13) הוכרה גם עילה של פגיעה בציפייה להשתתף בניהול, ואפיון החברה כמעין שותפות שבה אובדן אמון מצדיק התערבות. עוד נפסק, בשורה של הליכים, שדי בהוכחה אובייקטיבית של קיפוח, בלי שנדרשת כוונת זדון או מרמה מצד בעל המניות המקפח.

מה עושים לפני שמגישים

סדר הפעולות משנה יותר מהתוכן. שלב ראשון: דרישה בכתב, מנוסחת עניינית, לעיון בדוחות הכספיים, בפרוטוקולים ובהסכמי ההעסקה של נושאי המשרה, ובקשה להסבר מנומק מדוע לא חולק רווח. שלב שני: תיעוד התשובה, או תיעוד השתיקה. שלב שלישי: חישוב. כמה כסף באמת עומד על הפרק, מול עלות ההליך ומול הסיכון שהיחסים ייקרעו סופית.

לצד עילת הקיפוח עומדות שתי חובות. סעיף 192(ב) לחוק החברות קובע ש"בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים", והחובה הזו חלה על כל בעל מניה ולא רק על בעל השליטה. סעיף 193 מטיל חובת הגינות כלפי החברה על בעל השליטה ועל בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע, וסעיף 193(ב) קובע שעל הפרת חובת ההגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה. במילים אחרות, זו זירה חוזית ולא נזיקית.

שני מצבים שמשנים את התמונה

הראשון הוא חברה שבה שני בעלי מניות שווים. בעניין חסקי אלון נ' אריה מיכלסון (ע"א 9646/04) הובהר שעילת הקיפוח פתוחה גם בפני מי שמחזיק חמישים אחוז מהמניות, ואין דרישה שהמקפח יהיה דווקא הרוב. בחברה כזו הימנעות מחלוקה היא לעיתים קרובות תוצר של מבוי סתום ולא של מדיניות, והפתרון עובר דרך מנגנון הכרעה ולא דרך ויכוח על הדוח.

השני הוא הצורך בפעולה דחופה. כשיש חשש ממשי שהמזומן יימשך מהחברה או שנכס יימכר בזמן שההליך מתנהל, סעיף 16 לחוק הבוררות מקנה לבית המשפט סמכויות עזר, ובכללן עיקול נכסים, ערובה, כינוס נכסים וצווי עשה ולא תעשה. סעיף 17 קובע שסעד כזה עומד בתוקפו עד למתן הפסק אם לא בוטל, והבורר רשאי להפכו לסופי בפסק. נקודה שנשכחת: גם הבורר עצמו רשאי להגיש בקשה כזו.

איך זה נראה מול בורר

סעיף 3 לחוק הבוררות שולל תוקף מהסכם בוררות רק בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. מחלוקת על חלוקת רווחים בין בעלי מניות היא עניין שהצדדים רשאים להתפשר עליו, ולכן היא בת בוררות. פסקה יז לתוספת הראשונה מסמיכה בורר לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, ביצוע בעין, פסק ביניים וכל סעד אחר שבית משפט מוסמך לתתו.

שלושה יתרונות ממשיים לבוררות דווקא בסכסוך הזה. הראשון הוא מידע: פסקה ח לתוספת מסמיכה את הבורר להורות על גילוי והצגת מסמכים ועל מענה לשאלונים, כפי שרשאי בית משפט, וסעיף 13 לחוק מקנה לו סמכות להזמין עדים ומסמכים. פסקה ט מאפשרת סנקציה על אי ציות לצו לאחר התראה, עד כדי מחיקת הגנה ופסק במעמד צד אחד. פירוט במאמר על גילוי מסמכים בבוררות.

השני הוא מומחיות. פסקה יב מאפשרת לבורר למנות מומחה מטעמו, להעביר את חוות הדעת לצדדים ולאפשר התנגדות וחקירה. בסכסוך שכולו קריאת דוחות, בורר משפטן שממנה רואה חשבון בודק חוסך חודשים של קרב בין מומחי צדדים.

השלישי הוא דיסקרטיות. תיק בבית משפט חושף מחזור, שולי רווח ושכר בכירים לכל מתחרה סקרן. הליך בוררות מתנהל בחדר סגור, אם כי הליך אישור או ביטול בבית המשפט הוא פומבי ועלול לחשוף את תוכן הפסק.

מה שכדאי לכתוב בתניה מראש

פסקה יד לתוספת הראשונה קובעת שהבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות ובסדרי הדין, אלא אם הצדדים התנו אחרת. כלומר כל מה שכתוב בחוק החברות על קיפוח ועל חובות בעלי מניות הוא ברירת מחדל של בית משפט, לא של בורר. בורר רשאי לפסוק אחרת, ופסק כזה לא יבוטל רק בשל טעות בדין. מי שרוצה שדיני הקיפוח יחולו, כותב זאת. הרחבה במאמר על התוספת הראשונה לחוק הבוררות ובמאמר על תניית בוררות בחוזה מסחרי.

שתי הוראות נוספות שכדאי לשלב: הגדרה מפורשת שכל מחלוקת על מדיניות חלוקה, על שכר נושאי משרה ועל עסקאות עם צדדים קשורים נמסרת לבורר, וחובת הנמקה. בלי הנמקה קשה מאוד לבחון את הפסק, וטענת חריגה מסמכות לפי סעיף 24(3) לחוק נבחנת בצמצום ממילא.

מה לעשות עכשיו

• הוציאו את התקנון ואת הסכם בעלי המניות ובדקו אם יש בהם מדיניות חלוקה ומה נאמר בה.
• בקשו בכתב את הדוחות, את הפרוטוקולים ואת הסכמי ההעסקה, וקבעו מועד לתשובה.
• העמידו זה מול זה את הסכום שלא חולק ואת השכר וההטבות שנמשכו על ידי הצד השני. זו הטבלה שמשכנעת.
• בדקו אם קיימת תניית בוררות, מה היקפה, והאם היא מחייבת את הבורר לפסוק לפי הדין.
• שקלו אם המטרה היא לתקן את החלוקה או לצאת מהחברה. שתי המטרות מובילות למסלול שונה לחלוטין.

הרקע המשפטי המלא של העילה מפורט במאמר על קיפוח בעלי מניות המיעוט וסעיף 191, ותמונת הפורום המלאה במאמר על בוררות בסכסוכי בעלי מניות.

האמור לעיל הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. שאלת החלוקה נגזרת מהדוחות הכספיים, מהתקנון ומהסכמי בעלי המניות, ומחייבת בחינה פרטנית.