סכסוך בין משקיע ליזם בסטארטאפ: אבני דרך, שליטה, דילול ועזיבת מייסד

חברה צעירה גייסה סבב seed בשתי מנות. המנה הראשונה הועברה במעמד החתימה. המנה השנייה הותנתה בהשגת יעד הכנסות בתוך שנים עשר חודשים. בחודש האחת עשרה הודיע המשקיע שהיעד לא הושג, כי לשיטתו חלק מההכנסה שנרשמה היא פיילוט ולא חוזה מסחרי. היזמים טענו שהמשקיע דחה שלושה לקוחות שדרשו החלטת דירקטוריון, ובכך מנע בעצמו את השגת היעד.

עכשיו יש שתי בעיות ולא אחת. יש מחלוקת על כסף, ויש חברה שנשארה בלי מסלול מימון בזמן שהמחלוקת מתבררת. הדרך שבה הסכסוך הזה יתברר תשפיע על שתיהן.

חמש נקודות החיכוך שחוזרות בכל תיק

תנאי עסקה בסבבי השקעה אינם קבועים בחוק. הם פרקטיקה מקובלת בשוק, שנוסחה במסמכים ומשתנה מעסקה לעסקה ומתקופה לתקופה. מכאן שכל מחלוקת עליהם היא בראש ובראשונה מחלוקת על פרשנות מסמך, לא על הוראת חוק.

אבני דרך ותשלום מנות

הפיצול של ההשקעה למנות מותנות הוא הכלי המרכזי של המשקיע לניהול סיכון, והוא גם המקור הנפוץ ביותר לסכסוך. שלוש שאלות חוזרות: איך מודדים את היעד, מי קובע שהושג, ומה קורה כשהתנהלות המשקיע עצמו השפיעה על התוצאה. כשההסכם מנוסח כ"לשביעות רצון המשקיע", היזם מגלה מאוחר מדי שאין לו כמעט מה לתבוע. כשהוא מנוסח כמספר, המחלוקת עוברת לשאלה חשבונאית שאפשר להכריע בה מהר.

שליטה בדירקטוריון וזכויות וטו

משקיע מיעוט בהחזקות מקבל לעיתים קרובות כוח שאינו פרופורציונלי להחזקה: מושב בדירקטוריון, זכות למנוע תקציב, גיוס חוב, מכירת החברה או הקצאת מניות. כשהיחסים מתדרדרים, זכויות הווטו הופכות ממנגנון הגנה לכלי לחץ. היזם מגלה שהוא אינו יכול לחתום על עסקה, והמשקיע מגלה שהחברה מדשדשת. זהו מבוי סתום שנוצר מתוך המסמכים עצמם.

סבב יורד ודילול

כשהחברה מגייסת בשווי נמוך מהסבב הקודם, מנגנוני ההגנה של המשקיע הקודם נכנסים לפעולה, והמייסדים מתדללים באופן חד. הוויכוח כאן הוא לעיתים על החישוב עצמו, ולעיתים על השאלה האם הסבב היה הכרחי או שנועד מלכתחילה לדלל. זו טענה עובדתית שדורשת ראיות, לא נוסחה.

עדיפות בפירוק

ההסדר שקובע מי מקבל את כספו ראשון באירוע מימוש הוא לב העסקה מבחינת המשקיע. הסכסוך צץ ביום שבו נחתמת עסקת מכירה, כשמתברר שאחרי החזר ההשקעה בתוספת המכפיל, למייסדים כמעט לא נשאר דבר. הצדדים חתמו על אותו מסמך והבינו אותו אחרת, וזה מתגלה בשבוע שבו העסקה אמורה להיסגר.

עזיבת מייסד והבשלת מניות

מייסד שעוזב אחרי שנה מחזיק לרוב בחלק מהמניות שהוקצו לו, לפי לוח הבשלה ותקופת המתנה. השאלות הן מי סיווג את העזיבה, האם הייתה התפטרות או פיטורים, והאם חלות נסיבות שמפעילות החרמה של מניות שטרם הבשילו. לרוב אין תיעוד מסודר, יש התכתבויות.

למה דווקא בוררות בסכסוך הזה

עיתוי. סכסוך משקיע יזם כמעט אף פעם לא מגיע בזמן רגוע. הוא מגיע כשיש מסלול מימון קצוב, כשיש בדיקת נאותות פתוחה או כשעל השולחן מונחת הצעת רכישה. הליך שאין לו מועד סיום מחייב יכול להשמיד את השווי שעליו מתווכחים. בבוררות אפשר לקבוע לוח זמנים בהסכם מראש. ברירת המחדל בחוק היא פסק תוך שלושה חודשים מהיום שהבורר החל לדון, עם אפשרות הארכה בשלושה חודשים נוספים, ובפועל הארכות שכיחות, ולכן כדאי לעגן מסגרת מדויקת יותר.

זהות המכריע. שופט אזרחי הוא מומחה במשפט. הוא אינו בהכרח מי שקרא מאה טבלאות הון או מי שיודע מה עושה מכפיל בעדיפות בפירוק. בבוררות הצדדים בוחרים את המכריע, ובחירה נכונה חוסכת חודשים של הסברים.

עלות פתיחה. תביעה אזרחית רגילה נושאת אגרה של כשני וחצי אחוזים משווי התביעה, בשני שיעורים. בסכסוך על מנת השקעה של מיליוני שקלים זו הוצאה משמעותית לפני שנאמרה מילה. בבוררות אין רכיב כזה, אך יש שכר בורר שנחלק בין הצדדים, ולעיתים הוא נקוב לשעה מכל צד בנפרד. התעריפים מתעדכנים ויש לאמת אותם מול המוסד לפני החתימה.

סודיות: ההשפעה על סבב הגיוס הבא

זהו השיקול שמכריע את הבחירה ברוב התיקים האלה, והוא מעשי לחלוטין. כל משקיע שייכנס לסבב הבא יבצע בדיקת נאותות משפטית. הליך תלוי ועומד בבית משפט הוא רשומה פומבית. כתב תביעה שמתאר מחלוקת בין המייסדים למשקיע הקיים, מפרט הכנסות, מצטט התכתבות פנימית ומעלה טענות על התנהלות דירקטוריון, הוא מסמך שהצד השני של השולחן יקרא לפני שהוא מגיש הצעה.

התוצאה אינה בהכרח סירוב להשקיע. לעיתים היא גרועה יותר: שווי נמוך יותר, דרישה להפקדת חלק מהתמורה בנאמנות עד להכרעה, או דרישה שהמייסדים יישאו אישית בתוצאה. בוררות אינה פומבית, ולכן היא מצמצמת את החשיפה הזאת באופן משמעותי.

שתי הסתייגויות שחייבים לומר. ראשית, חוק הבוררות אינו קובע חיסיון. הסודיות נובעת מתניה חוזית, מתקנון המוסד ומכך שההליך פשוט אינו פתוח לציבור. לכן צריך סעיף סודיות מפורש עם סנקציה, שחל גם על מומחים ועל יועצים. שנית, הליך אישור או ביטול של הפסק בבית המשפט הוא הליך פומבי, וגם החומר שמצורף לו. הרחבנו על כך במאמר על סודיות בבוררות.

מה בורר מכריע בו, ומה נשאר בבית המשפט

רוב המחלוקות בין משקיע ליזם הן חוזיות במהותן: פרשנות של הגדרה, של נוסחה או של תנאי מתלה. אלה עניינים שהצדדים יכולים להסדיר בהסכם ביניהם, ולכן הם ניתנים למסירה לבורר. פרט (יז) לתוספת הראשונה מקנה לבורר סמכות לתת פסק הצהרתי, צו עשה או צו לא-תעשה, ביצוע בעין, כל סעד שבית משפט מוסמך לתתו וגם פסק ביניים.

הגבול עובר בסעדים בעלי אופי תאגידי-מבני. סעיף 3 לחוק הבוררות קובע שאין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. פירוק חברה הוא הליך קולקטיבי שנוגע לנושים, לעובדים ולרשם, ולא רק לצדדים שחתמו. הכלל המעשי שמקובל בפרקטיקה: סעד כספי בין בעלי מניות נוטה לבוררות, ואילו סעד מבני נוטה להישאר בבית המשפט. פירוט במאמר על בוררות בסכסוכי בעלי מניות ושותפים.

נקודה שכדאי להכיר בהקשר של משקיע מיעוט: סעיף 191 לחוק החברות מקנה לבעל מניה שנפגע זכות לפנות לבית המשפט בטענת קיפוח, ובית המשפט רשאי לתת הוראות להסרת הקיפוח, לרבות הוראה לרכוש את מניותיו. בפסיקה נקבע שעילת הקיפוח פתוחה גם לבעל חמישים אחוז מהמניות, ושפגיעה בציפייה לגיטימית להשתתף בניהול היא עילה מוכרת בחברה שאופיה מעין-שותפות. בית המשפט העליון גם העדיף מנגנון התמחרות על פני פירוק חברה פעילה. השאלה אם בורר מוסמך להעניק סעד להסרת קיפוח היא שאלה שנויה, ולכן הדרך הבטוחה היא להגדיר בתניה עצמה מה הבורר מוסמך לעשות, למשל להורות על התמחרות או על רכישת מניות בין הצדדים.

ברירת המחדל שאף אחד לא מתכוון אליה

פרט (יד) לתוספת הראשונה קובע שהבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה, יפסוק לפי מיטב שפיטתו, ואינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. ההוראה חלה אוטומטית, אלא אם הצדדים התנו אחרת.

בהסכם השקעה זו תוצאה קשה. כל המסמך בנוי על הגדרות מדויקות ועל פרשנות חוזית. בורר שאינו כפוף לדין רשאי להגיע לתוצאה שנראית לו הוגנת גם אם אינה נובעת מלשון ההסכם, ופסק כזה לא יבוטל רק מפני שנפלה בו טעות בדין. עילות הביטול הן רשימה סגורה שמתפרשת בצמצום, ובית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על הבורר. המסקנה פשוטה: אם חשוב לך שהדין יחול, כתוב זאת בתניה, יחד עם חובת הנמקה. ראו התוספת הראשונה לחוק הבוררות.

ניסוח התניה בהסכם השקעה

1. תניה זהה בכל שכבות התיעוד. הסכם מייסדים, הסכם בעלי מניות, הסכם ההשקעה ומסמכי המרה. תניה שמופיעה רק במסמך אחד מפצלת סכסוך שנוגע לכולם.
2. היקף רחב. כל סכסוך הנובע מההסכם או הקשור אליו, לרבות פרשנותו, הפרתו, אכיפתו וביטולו, וכן מחלוקות על אבני דרך ועל חישובי מפל תמורה.
3. מנגנון מינוי ניטרלי. לא שם של בורר ולא רשימה של צד אחד, אלא גורם שלישי או מוסד שימנה.
4. כפיפות לדין המהותי הישראלי וחובת הנמקה. שתי שורות שמונעות פסק שאין דרך לבדוק אותו.
5. מסלול דו-שכבתי. שאלות חישוב והכרה בהכנסה למכריע חשבונאי במועד קצוב, וכל השאר, כולל טענות על התנהלות ותום לב, לבוררות מלאה. יש לכתוב במפורש איזה משני המסלולים הוא בוררות לפי החוק.
6. סמכות מפורשת למנגנון היפרדות. אם אתם רוצים שהבורר יוכל להורות על התמחרות או על רכישת מניות בין הצדדים, אמרו זאת בתניה ואל תסתמכו על פרשנות. ראו מנגנון BMBY וההיפרדות בין שותפים.
7. לוח זמנים מחייב. מועד לכתבי טענות, מועד לדיון הוכחות ומועד למתן פסק, במקום ברירת המחדל של שלושה חודשים בתוספת הארכה.
8. שמירת הזכות לסעד זמני בבית המשפט, כדי שלא תיווצר טענה שהפנייה לבית המשפט מהווה ויתור על הבוררות. ראו סעדים זמניים בבוררות.
9. סעיף סודיות עם סנקציה שחל גם על מומחים, יועצים ומשקיעים עתידיים שנחשפים למידע.
10. מנגנון ערעור לפי סעיף 21א לחוק (ערעור בפני בורר) או לפי סעיף 29ב (ערעור ברשות לבית המשפט, בתנאי שהוסכם שהבורר פוסק לפי הדין). בלי הסכמה מראש אין ערעור בזכות. פירוט בתניית בוררות בחוזה מסחרי.

מה לעשות עכשיו

• הוציאו את שלושת המסמכים המרכזיים ובדקו אם תניית הבוררות מופיעה בכולם ובנוסח זהה.
• סמנו בהסכם את כל ההגדרות שקובעות אבן דרך, והעריכו האם הן ניתנות למדידה בידי צד שלישי.
• אם המחלוקת כבר פרצה ואין תניה, שקלו להציע לצד השני שטר בוררין ממוקד לשאלה אחת בלבד, למשל חישוב היעד.
• הפרידו בין הרכיב שאינו שנוי במחלוקת לרכיב השנוי, ובקשו את הראשון בלי קשר להליך.
• אספו את התיעוד לפני שהוא מתפזר: פרוטוקולי דירקטוריון, התכתבות על אבני דרך, דוחות חודשיים וטיוטות מסמכי סבב.
• לפני כל חתימה, ודאו שכתוב בתניה כפיפות לדין וחובת הנמקה.

האמור לעיל הוא מידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי, אינו מתייחס להסכם או לסכסוך מסוימים ואינו יוצר יחסי עורך דין ולקוח. משרד דוניץ ושות' ברעננה עוסק בבוררות עסקית ובליווי סכסוכי בעלי מניות ומשקיעים.